案例内容
【案情简介】
2017年8月18日，聚发财公司（甲方）与陈某（乙方）签订《淘宝达人直播合作合同》一份，其中第6.5条约定，合作期满后，陈某36个月内在阿里巴巴系统内（含淘宝直播）发起直播，应向聚发财公司支付人民币100万元违约金。合作期限届满后，陈某与其妻子合作使用名为“阿明美食红红店”的直播间继续在淘宝平台从事带货直播。
【调查与处理】
（一）涉案合同为普通的商业合同，不属于劳动合同，且陈某只是聚发财公司旗下的一名主播，并不是聚发财公司的董事、高级管理人员、高级技术人员或需履行保密义务的人员，且《劳动合同法》中对于竞业限制条款规定的最长期限为24个月，条款履行期间还需要给予被限制一方相应补偿。因此，涉案合同6.5条之约定虽是竞业限制条款，但不是《劳动合同法》规定的竞业限制条款也并非《公司法》规定的竞业禁止条款。上述条款在普通商业合同中是否有效。首先，涉案合同是聚发财公司、陈某遵循平等、自愿、公平的原则订立的直播合作合同，陈某应明确知道并理解6.5条之约定对其自身所可能产生的影响，其在涉案合同履行完毕后未按双方之约定仍然在淘宝平台进行直播，主观上对违约行为具有明显的故意。其次，网络直播是近几年兴起的一种新兴特殊性行业，网络主播签约经纪公司后，除了主播自身的努力外，经纪公司还会对网络主播进行培训、包装、提供资源、吸引流量、直播宣传，从而让更多观众看到该主播的直播间，提升主播自身知名度及粉丝人数以期为公司带来更可观的收益，而观众关注某个主播并非是为关注其背后的经纪公司而是关注主播个人本身，因此，主播在与经纪公司的合作合同履行完毕后继续进行与经纪公司旗下主播相同类型的直播，观众因认可该主播而继续在该主播直播间赠送礼物或从所属店铺购买商品，而原经纪公司不再有任何收益，原经纪公司通过一定的投入培养起来的观众群体跟随主播流失。该主播的直播也与原经纪公司形成了竞争关系，势必会对原经纪公司产生一定损失，在直播合作合同中约定竞业限制条款也成为了直播行业的一种共识。因此，涉案合同6.5条作为特殊行业的一种特殊竞业限制条款，考虑该行业普遍规律及业界生态，上述竞业限制条款应为有效条款。 （二）聚发财公司向陈某主张的竞业限制违约金实际是在合同约定的36个月竞业限制期间内聚发财公司的可得利益损失，但是涉案合同约定的上述条款直接导致陈某不能从事其之前一直从事的行业，约定期限36个月过长且并没有给予陈某任何补偿，该条约定本身对陈某来说过于苛刻，故陈某要求对违约金进行调整的辩解予以认可。综合考虑聚发财公司、陈某合作期间陈某每月向聚发财公司缴纳的直播佣金数额，以及陈某在竞业限制期间将给聚发财公司造成的可得利益损失，陈某应赔偿聚发财公司竞业限制违约金30万元。
【法律分析】
当前国内直播行业已逐步进入成熟期，行业竞争越来越激烈。网络主播的长期性、稳定性亦是公司正常经营的基础，为减少主播“跳槽”带来的损失，经纪公司在与主播签订的合同中往往会有竞业限制条款，这种现象已逐渐发展为直播行业普遍规律及业界生态。 对该问题，笔者以“主播”和“竞业限制”为关键词进行了案例检索，共检索出197个案例。从检索结果来看，主播与经纪公司终止合同后的竞业限制问题在司法实践中存在较大分歧，具体表现为以下几个方面：一是，主播终止合同后的竞业限制条款的效力问题？二是，竞业限制条款有效时，违约金如何承担？ 其中，认定竞业限制条款有效的主要理由有：1、基于观众关注某个主播并非是为关注其背后的经纪公司而是关注主播个人本身的网络直播行业特点；2、主播终止合同后的竞业限制条款系双方意思自治的表现，且没有违反法律效力性强制规定；3、有的主播与公司之间签订有劳动合同，从其工作内容来看，该主播属于《劳动合同法》规定的应属负有保密义务的人员，符合竞业限制的适格主体；4、有的主播与公司之间签订有劳动合同，虽竞业限制条款中未约定竞业限制补偿金但不影响竞业限制条款的效力。 认定竞业限制条款无效或给予否定性评价理由主要有：1、认为只有在劳动合同中或者针对公司的董事、高级管理人员，才能约定竞业限制义务；2、虽签订有劳动合同，但主播并非竞业限制的适格主体；3、在主播与公司签订有劳动合同，但在竞业限制条款中未约定竞业限制补偿金，该条款被认为构成“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形；4、竞业限制条款中未约定补偿金，该条款属于加重主播责任并限制其主要权利的格式条款，当属无效。 但法院即使认可主播终止合同后的竞业限制条款的效力，但并不意味着完全认可条款中设置的高额违约金。司法实践中，法院考虑违约金的因素主要有：其一，竞业限制期间及是否给予竞业限制补偿；其二，违反竞业限制义务给公司造成的实际损失；其三，公司在培养主播过程中的投入；其四，主播的过错程度。 鉴于裁判的不确定性，为尽可能消除竞业限制条款的“无效因素”，对经纪公司而言应做到以下几点：1、如经纪公司和主播签订书面劳动合同的，建议单独签订保密协议及竞业限制协议，竞业限制协议中应约定竞业限制补偿金，且月经济补偿金不得低于劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%，月平均工资的30%不得低于劳动合同履行地最低工资标准；2、如经纪公司和主播仅签订一般的经纪类合同的，建议对竞业限制条款予以加黑加粗，并进行提示说明。在竞业限制期内，应给予一定的竞业限制补偿金，如认为直播合作费用中已包含竞业限制补偿金的，应明确竞业限制补偿金的金额或计算方式。3、在合同履行过程中，应注意保留对主播相关投入的证据材料，作为合同终止后限制主播择业的正当性依据。4、发现主播存在违反竞业限制义务后，应注意保留相关损失证据，包括粉丝情况、销售情况等。 对主播而言，在签合同前应重点关注“竞业限制条款”中的竞业限制时间和补偿金额。不仅要关注眼前利益，也要对之后的直播生涯有所考虑，事先做好职业规划。
【典型意义】
网络直播是近几年兴起的一种新兴特殊性行业，网络主播签约经纪公司后，除了主播自身的努力外，经纪公司还会对网络主播进行培训、包装、提供资源、吸引流量、直播宣传，从而让更多观众看到该主播的直播间，提升主播自身知名度及粉丝人数以期为公司带来更可观的收益，而观众关注某个主播并非是为关注其背后的经纪公司而是关注主播个人本身。主播在与经纪公司的合作合同履行完毕后继续进行与经纪公司旗下主播相同类型的直播，观众因认可该主播而继续在该主播直播间赠送礼物或从所属店铺购买商品，而原经纪公司不再有任何收益，原经纪公司通过一定的投入培养起来的观众群体跟随主播流失。该主播的直播也与原经纪公司形成了竞争关系，势必会对原经纪公司产生一定损失，在直播合作合同中约定竞业限制条款也成为了直播行业的一种共识。因此，直播竞业限制条款作为特殊行业的一种特殊竞业限制条款，考虑该行业普遍规律及业界生态，应为有效条款。
