案例内容
【案情简介】
金华市婺城区人民法院一审判决认定被告人徐某某等七人以营利为目的，通过设立或投资网络公司，建立开心山庄游戏平台，与银商勾结为玩家提供虚拟货币兑换成人民币的渠道，从而实现玩家得以赌博，游戏平台以抽头等方式得以营利，情节严重，系共同犯罪，且被告人徐某某前罪被判处有期徒刑执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。判决被告人徐某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三百万元。一审宣判后，被告人徐某某不服判决，以量刑畸重为由提出上诉。 因上诉人徐某某自己没有委托律师，金华市中级人民法院通知金华市法律援助中心指派律师为徐某某提供法律援助，援助中心当天受理并指派浙江婺星律师事务所刘瀚中律师担任上诉人徐某某的辩护人。 援助律师接受指派后，查阅了所有案卷材料。虽然在我国司法实践中，利用网络开设赌场涉案时间的认定通常以公司成立之时开始计算，同时上诉人徐某某对一审判决认定的事实亦无异议，一审据此认定上诉人徐某某的涉案金额达人民币一千四百余万元，已达到开设赌场罪“情节严重”的法定标准，上诉人徐某某被判处有期徒刑七年刑罚符合法律量刑档次的规定。但援助律师本着认真负责的态度，在查阅大量案例、学术论文及反复研究案卷材料的基础上，认为本案在涉案时间的认定上存在特殊性，不能简单的以公司成立之时开始计算，要准确界定涉案时间，本案首先要解决两个核心问题：1.涉案平台成立之初是游戏网站还是赌博网站；2.涉案网站何时转化为赌博网站。在此基础上，同时要解决一个量刑情节问题，即上诉人徐某某犯前罪假释考验期截止时间是在本案实际犯罪时间起点之前还是起点之后（这直接关系到累犯的认定）。 援助律师于2019年12月18日会见了上诉人徐某某，明确了“事实之辩”的辩护方案。援助律师告知上诉人，根据司法实践，如果二审法院采纳辩护人的辩护意见认定本案原判认定事实不清，可能存在两种处理结果：一是可能在能够查清事实的基础上直接改判；二是可能撤销原审判决，发回重审。2019年12月31日，援助律师在开庭前再次会见上诉人徐某某，针对庭审程序、庭审发问、庭审注意事项等同上诉人进行庭前沟通。 2020年1月2日，二审在金华市中级人民法院开庭审理。援助律师为了查清关键事实，首先把本案的重点放在法庭调查阶段的庭审发问。援助律师提出以下问题：一是涉案平台的游戏是否存在坐庄投注的赌博属性，如果存在，什么时候具有坐庄投注属性；二是在涉案平台与银商合作之前，玩家能否在平台上实现下分，即将游戏币换成现金。三是涉案平台与银商合作的具体时间为何时（与银商合作，玩家能实现游戏币与现实货币的自由转换）；四是上诉人徐某某犯前罪有期徒刑的假释考验期至何时结束（即前罪有期徒刑执行完毕的起始时间）。在辩论阶段，援助律师发表如下辩护意见：（一）对一审认定的涉案时间有异议。一审将2015年涉案平台成立之时认定为开设赌场的起始时间。从现有证据看，涉案平台设立之初系游戏网站，不涉及赌博，只是到了后期才转化为赌博网站。前期开办平台的初衷、办理营业手续、游戏项目的审批等均属正常建立游戏网站的情形，后期该游戏网站转变为赌博网站的时间可以参考以下事实：1.从经营项目看，涉案平台于2017年之前涉及的打鱼、五子棋等游戏均没有坐庄投注属性，仅具有娱乐属性，同腾讯等大型网络平台经营的网络游戏并无本质差别，2017年之后，平台上“开心拼牌”、“动物世界”等具有坐庄投注性质的游戏才开始上线经营，故一审判决以平台成立之时2015年认定涉案起始时间不符合客观事实。2.从经营模式看，只有当游戏参与者能够将游戏币转化为现实财物时，游戏网站才有可能转化为赌博网站。涉案平台在2017年之前同腾讯等大型网络游戏平台的经营模式没有任何差异，当时即使有个别玩家私底下将涉案平台游戏币兑换为现实财物，也仅仅属于玩家个人行为，与平台无关。涉案平台于2017年同银商进行合作后，玩家才有将涉案平台游戏币自由转化为现实货币的公开渠道，此后涉案平台才有开设赌博网站的嫌疑。3.从常理来看，平台何时开始牟取暴利也是判断涉案时间的重要参考依据。开设赌场牟取的利益显然要远远高于一般游戏平台正常合法经营带来的收益。从涉案平台的盈利情况看，2015、2016年平台经营打鱼游戏、五子棋游戏等游戏项目都是亏损的，究其原因就是因为当时经营的是正常的游戏网站，不符合赌博行业具有暴利性的特点，也侧面印证了这一时期平台的经营不涉嫌赌博。4.从监管情况看，涉案平台的经营情况一直都是公开处于监管之下，2017年9月份之前，平台从未因涉赌而被有关监管部门处罚，2017年9月份之后，涉案平台才因为经营的游戏涉嫌赌博而被金华市文化广电新闻出版局处罚。综上，结合现有证据，原判认定涉案平台从2015年即为赌博网站的涉案时间及据此计算的涉案金额均事实不清，证据不足，涉案平台于2015年、2016年属于合法经营，自2017年平台引入赌博游戏并与银商合作后实现扭亏为盈，此后的营业收入才可能属于涉嫌赌博的违法获利。（二）上诉人徐某某不构成累犯。根据庭审调查，上诉人徐某某的假释考验期至2011年12月18日止，而本案的涉案时间是在2017年之后，上诉人徐某某是在假释考验期期满后超过五年再犯可能被判处有期徒刑以上刑罚之罪，依法不应当认定为累犯。在第二轮辩护中，援助律师发表补充辩护意见：本案发生的关键，主要在于涉案游戏平台与银商进行合作，从而使得游戏币能够自由转换为现实货币，如果没有同银商合作，平台及相关涉案人员则不涉及开设赌场，因此，平台同银商合作之时才涉嫌违法犯罪。 2020年2月21日，金华市中级人民法院由此认为一审认定事实不清，证据不足，裁定撤销原审判决，发回重审。
【案件点评】
援助律师在本案中成功辩护的经验，有以下四点值得我们思考： 一、刑事案件有效辩护的首要任务是“吃透”罪名。传统罪名看起来比较容易理解，但是随着网络化、信息化的发展，大量的犯罪活动都借助于网络技术和应用来实现,因此，刑辩律师必须与时俱进的更新知识储备，抓住罪名要件的本质，才能够更好的结合个案准确发现辩点。 二、刑事案件有效辩护的第二步是要“吃透”案情。“吃透”案情不能仅仅依靠阅卷，应该辩证的看待案卷材料，因为案卷材料不可能囊括所有案件细节，以发散的思维去对待案卷材料，才能从中找出更多的疑点，在此基础上，在会见中进一步了解案情，通过会见消除疑点或将疑点转化为辩点。 三、辩护律师要勇于跳出传统思维，对自己提出的辩点要敢于“与众不同”。虽然司法实践中此类案件多以平台（公司）成立时间作为开设赌场的起算时间点，且二审阶段上诉人也没有对此提出异议，但本案中援助律师在大量认真细致的工作基础上，敢于提出与众不同的观点，并在庭审中充分表达，积极履行其维护援助对象合法权益的职责，最终该观点有幸得到了二审法院的重视。 四、必须用形象、精炼的语言阐述辩点，不仅要让参加庭审的专业人士（法官、公诉人、律师）听得懂，也要让听众席的人也听得明白，律师参加庭审既是维护当事人的合法权益，也是普法宣传的有效途径。 本案援助律师庭前反复阅读案件材料，从细节入手，通过审查对比各原审被告人的供述及证人证言与电子证物等，找到一审判决认定事实与证据之间的矛盾之处。在庭审调查阶段对涉案时间提出异议，从根本上否定一审认定的关键“事实”。通过援助律师的成功辩护，使该案以一审认定事实不清，证据不足，裁定撤销原审判决，发回重审。本案辩护的成功，彰显了援助律师的责任感和不轻言放弃的敬业精神，其认真负责的态度是我们援助律师学习的榜样，同时其成功的辩护经验也值得我们在今后刑事辩护实务中借鉴。
