案例内容
【案情简介】
王某，系某省药监局某处处长，2006年，工作过程中，王某发现市场上有一种治疗痢疾的药材—--TG，非常紧俏，而当时国内没有这种药材，于是就产生了引进TG的想法。 经过酝酿、思考、协商，王某决定和JJ药业的两个股东刘某、蔡某合作，由JJ药业代加工。上市后，该药材销售情况良好、盈利丰厚。JJ药业将TG药材的所有盈利款项转至王某亲戚账上，王某按照之前约定分配给了刘某、蔡某，自己剩余XXX万元。后因群众举报而案发，省级检察院立案后指定到某市检察院侦查起诉，检察院指控XXX万元属于王某索贿。
【代理意见】
王某辩护律师发表辩护意见认为： 一、从TG项目的进口、实验、生产、销售整个过程分析王某在这个项目中处于主导地位，TG项目与JJ药业属于药品代加工关系 1.创意的产生方面。 2006年，王某发现市场上TG非常紧俏，就产生了引进TG的想法，他把这个想法跟蔡某沟通，决定进口。后又跟蔡某、刘某一起沟通，大家都认为此项目一旦成功利润可观，所以，决定合伙做，这一个最初的想法，卷宗中三个人的笔录是完全一致的，而最重要的是，他们三个人就此项目在这个阶段已经达成了一个合伙协议，尽管卷宗中没有书面协议，但是蔡、刘二人都签过字并且该三人对协议内容均一致认可，且该份协议系蔡某主动起草，这份重要的合伙协议和之后王某、蔡某邮件往来的第二份协议，确定了两个基本事实：一是三人系合伙，利润分配是大家共同商定，二是TG项目与JJ药业是一个药品行业普遍存在的药品代加工关系，留在JJ药业的10%正是药品代加工费用。 2.基源证明、质量标准的完成。 王某从大量的书籍中寻找到TG的记载记录，这一点耗时耗力，最主要的是这将会大大简化进口的手续程序，之后，王某拿着蔡某找到的TG活体样品及现有的中外标准找到某某医科大学的专家杨某做实验分析草拟标准，又拿着活体和标准找到中科院的郭某，由中科院出具了带有公章的基源证明和质量标准。这个过程，需要寻找并配合专家技术难度大，非蔡某、刘某等商人能够做成，王某自己不仅仅是公务员，应该看到，他也是专业技术人才。这个过程，三人口供均能够证明。 3.进口试制方面。 TG进口，王某联系同学，跑办海关手续，完成药监局抽检等环节，他联系的M公司老总，通过M进口加价后给JJ药业，刘某、蔡某个人投入的各50万元在加价后有了资金后撤回，试制阶段，由于含量不稳定，参数不符合要求，王某联系专家到车间亲自指导，解决技术难题，其本人时常在现场亲自指导生产。 4.正式生产销售环节。 2010年，经过长达四年的研发申报注册实验等程序，TG流浸膏终于正式生产并开始销售，后期，由于蔡某出国，王某又找来底某参与进来，由于该药品填补了市场定位空缺，定位精准，生产时机、生产节奏等对药品销售有较大影响的这些因素都把握准确，销售状况良好。应该说，在TG项目中，生产设备、生产工艺等与这些技术难度比较不算什么，而这些，都是王某为主导在做。 5.财务管理方面。 在整个过程中，财务一直是王某在管理，包括TG定价，财务测算，财务表格、销售利润管理等等工作。 辩护人按照王某提供的线索提取了他邮箱里的往来邮件，几百封的邮件，记录了他在各个阶段分别与蔡某、杨某、郭某、刘某、底某等等人员对于TG这一项目的沟通过程，这些过程能够清晰的印证，王某在这个项目中做了大量的管理工作，他从TG进口、实验、生产、销售、财务管理、前景规划、人员调整等等整个过程看，王某一直在积极主动寻找、组织、协调、沟通、决策，可以说他在这个合伙组织中，不是普通的参与，而是管理者，起主导作用。 6.TG项目与JJ药业是药品行业普遍存在的药品代加工关系。 从三方协议主体身份来看，三方的协议主体并不包括JJ药业，JJ药业也没有任何出资，三方对TG药品注册证将来的归属有约定，将10%的利润分配给JJ药业符合代加工的实际情况。通过以上事实充分说明，TG项目与JJ药业是药品行业普遍存在的药品代加工关系。 二、从犯罪构成来看，本案证据固定的事实不符合犯罪的基本构成 1.王某没有利用职务便利。 办理TG流浸膏进口注册证及进口药材通关检验手续均在合乎规定程序的条件下依法办理，并且根本不需要王某所在单位而是在国家总局、在海关办理。他没有利用也根本无从利用自己的职权便利。所以，起诉书中所述“在JJ药业股份有限公司董事长刘某和股东蔡某经营TG流浸膏项目过程中，提供帮助并承诺负责报批TG流浸膏进口注册证及进口药材通关检验手续”与事实严重不符，与三方当事人对此事的真实意思和认知不符。 2.王某没有为他人谋取利益。 三个人一致认为TG项目是经营行为，是合伙由JJ代加工的药品，故此TG经营产生的利润非谋取的利益。至于卷宗中显示的JJ药业有其他药品注册行为，王某及时办理了手续，这些和本案的定性没有关联性，就是没有TG项目，JJ药业也一样会有类似报批。在蔡某、刘某二人的笔录中多次提到打到郭某账上的款项是经营利润，从来没有提过是行贿款项，请注意，在所有的卷宗材料中，蔡某、刘某二人从来没有提过这是行贿款项，从他们二人的主观认识上，此款不是行贿而是利润。 3.项目利润是其应得的劳务对价。 王某的职权与其获得的利润之间不相对等，难以形成对价关系。王某所在处室工作职能很小，没有任何审批权，是业务的一个中转站，药厂申报药品的资料交上来，各局送到总局去审批仅此而已。由此可以看出，王某的职权不大，一方面，其职权在TG项目的提出、试验、生产、管理等方面不具有任何作用；另一方面，其职权对刘某和蔡某产生的影响力也极其有限。但是，根据《TG流浸膏项目合作协议》，W某有权获得50％的利润，这是一个比较高的比例，如果认为该利润是W某职权的对价，这是明显不符合一般常识的，也是违背刘某和蔡某作为商人的趋利本能的。 总之，王某投入的劳动及专业知识与其获得的回报大体相当，能形成对价关系，涉案的TG项目利润应该被认定为W某应得的劳动报酬。 三、王某有没有出资不是简单衡量是否构成犯罪的标准 从现有卷宗显示，似乎侦查机关将W某是否出资作为讯问重点，所以辩护人就这个问题重点分析。 首先，王某有出资，且金额比刘某、蔡某二人还要高。最初，购买TG进口比照物到聘请教授指导起草标准等费用均是王某出资，在TG生产过程中，因为购买TG的资金被JJ药业占用，王某通过G某账户支付60万资金用来购买TG。投资包括固定资产，资金，技术，专利等各种形式，王某投入的不仅仅是金钱，还有价值更高的时间、精力、专业技术、决策。 其次，其三人对这一项目的风险是共担的，三个人都在出资后又取回出资。一旦这个项目失败，个人资金损失不大，而王投入的大量的时间精力全部付之东流，这是一个更大的损失。公诉人认为王某没有承担风险的说法是错误的。在这样一个技术含量非常高的项目中，时间精力的倾力投入风险远远比金钱的投入风险更大。 最后，合伙经营，并非有限公司要求的财务那么严格也是正常，出资时间、出资方式根据药品生产经营过程中的实际需要灵活掌握。刘某、蔡某各出资的50万后取回仍然被认定于出资，而王某出资60万取回后就成了没有出资？不能因为王某身份是公务员就区别对待，这样对他是不公平的。 四、王某的行为不属于合作型受贿 根据2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。以上是关于合作型受贿的规定，合作型受贿的特征在于，国家工作人员和行贿人之间，实际上是通过虚假的投资形式，隐藏国家工作人员出卖职权、无对价地获取财物的行为本质。因此，合作型受贿只是受贿罪的一种表现形式，并没有因为《意见》的规定而丧失权钱交易的受贿罪本质，不能认为以合作的形式收受任何财物都构成受贿罪。进一步而言，如果国家工作人员实际进行了投入，且其投入与所获利润大体相当，则不构成受贿罪。 如前所述，王某已按照约定，对项目的实验、生产、运作进行了实际投入，王某与刘某、蔡某等人形成了真实的合作关系，共享收益，并按比例收取、分配项目回报。各方获取的实际利润与其出资比例基本相适应，不存在国家工作人员“虽然出资但实际收益明显高于其应得收益”的情形。因此，王某投资并赚取项目收益的行为不属于非法收受他人财物的行为，不符合受贿罪权钱交易的本质特征，不构成合作型受贿犯罪。 总之，王某、蔡某、刘某三人系合伙关系，三方各负其责，虽出资比例不同，出资时间各异，但存在共同投资、共同经营、共享利益、共担风险的情况。TG项目与JJ药业是一个药品行业普遍存在的药品代加工关系，留在JJ药业的10%正是药品代加工费用，打到G某账上的款项是TG项目的盈利款，并非贿赂款项。王某不应该认定为犯罪。
【判决结果】
2018年12月26日，法院经过审理认为：王某在TG项目的立项提议、办理相关必备手续、试制生产、技术支持、后期管理等方面均投入了大量劳动，并非是利用职务便利以合作经营名义索取贿赂，故公诉机关关于王某向JJ药业索取贿赂XXX万元的的指控不能成立。
【裁判文书】
河北省定州市人民法院（2018）冀0682刑初110号刑事判决。
【案例评析】
1.从控辩双方出示的证据来看，生产TG流浸膏所需办理的进口药材注册证及进口药材通关检验手续，不经王某所在单位，而是直接向国家食品药品监督管理局及海关办理，王某不具有能够办理上述手续的职权；且王某前期提供、办理的TG标本鉴定、基源证明、质量标准等技术支持，均系王某通过个人关系咨询朋友、专家以及自身努力的结果，不涉及其职权范围，凭现有证据无法证明W某在TG项目的运作中利用了职权。 2.王某虽在TG生产项目前期未实际出资，但大量证人证言及TG项目从立项、寻找原材料，做基源证明、制定质量标准、试制生产到办理进口药材注册证，被告人王某均付出了重要的智力劳动，且若无王某前期所作各种工作，该项目不可能进入生产。经营阶段，应认定王某在该项目上进行了智力投资。在王某，刘某和蔡某三人所订协议中，也明确了各自的职责分工，W某的职责分工就是提俱技术支持。 3.辩护人提交的公证书王某邮箱中保存的他与相关人员来往的大量电子邮件内容足以证明，被告人王某除了前期智力投资外，对后期的经营管理均有参与。底某当庭证言也证明，生产销售方面有事均与王某商议，听从王某的意见，王某对TG项目实际参与经营、管理的事实。 4.刘某，蔡某在检察机关侦查期间虽供述，其和蔡某考虑到JJ药业在以前发展过程中王某帮过忙，公司以后好多事还需他照顾，且叫根项目是王某提议，前期他也帮了些忙，当时不敢违背他的意思，就同意了给王某叶根利润的50%。但在公安机关就其他犯罪侦查期间二人均供述三人共同经营的事实，且关于TG的利润也是三人共同商量用虚开发票的方法将利润从JJ药业账上导出来，导出的利润均存放到王某指定的账户上，王某有支配权，与正常的利用职务便利索贿存在实质差异。
【结语和建议】
本案辩护律师曾经办理了多起职务犯罪，有一个很深的体会是，大多数辩护人所说的辩护空间被压缩的很小确实属实，反腐侦查工作的成熟也使得可挑出的辩护空间变得狭窄。 当前侦查工作出现了一个新的问题，侦查人员为避免有人怀疑自己作为办案人员收受被告人家属好处从而指出哪一笔不是犯罪不应该指控，最好就是将所有款项全部指控为犯罪。这种连办案人员自己都可能持有怀疑的证据，诉讼到法院是不当的。 同时，法官在审理职务犯罪时，大多持有的态度是保守，宁可在量刑上予以照顾，也不会轻易将检方的指控否掉。而在职务犯罪中，投资款由于被告人投资领域往往与其工作职权范围会有重叠，导致目前司法实践中投资款极容易被认定是索贿，要想确认款项的投资性质，非常困难，即便有口供一般是不会被采信的，必须有足够的客观书证。本案王某受贿案，被控XXX万元，拿掉其中的XXX万元，相当于90%的指控都没有成立，在职务犯罪中不多见，实属不易。 总之，面对投资款极容易被认定为索贿款的乱象，律师的办案经验：一是必须大胆取证，尤其是客观证据，用大量书证、物证实现有力反攻；二是讲究战略，诉讼好比战争，可以全面攻击，但要重点攻克，做到有舍有得；三是庭前铺垫、庭下沟通，庭审中要形成强有力的辩护优势，促使法官排除阻碍，下定决心。
