案例内容
【案情简介】
2010年7月，长沙市某建设投资公司（以下简称原告）通过长沙市岳麓区人民政府网站公开发布项目转让信息，后来与湖南某投资置业公司（以下简称被告）成交并于2010年9月1日签订《“财富岳麓”项目转让协议》。转让协议约定转让价款为1.5亿元人民币，分3次支付，延迟付款的，除承担继续付款责任外，还须按应付款项日万分之五的标准支付滞纳金；协议还约定被告不得改变项目定位和规划用途，必须按原规划建设不少于28000平方米的五星级酒店，并约定被告必须确保项目规划建设的五星级酒店在转让协议签订后两年半内试营业。未按原规划用途建设该项目的，原告有权解除协议，被告应承担转让总价款20%的违约金；酒店未按约定期限试营业的，每延迟一日需承担人民币壹万元的违约责任。 另外，原告为转让此项目，委托了评估公司对转让项目在建工程与部分土地进行了评估，评估价值合计16664.6万元。 转让协议签订后双方完成了土地及在建工程交付，被告虽然分多次将全部股权转让款1.5亿元支付完毕，但在支付时间上存在逾期。并且，被告向长沙市岳麓区规划局提出规划变更的申请，在未经原告同意的情况下擅自将转让协议约定的28000平方米的五星级酒店调整为14000平方米，获得了规划部门的批准。项目转让后，被告因故停工，工期进度缓慢，截至起诉之日仍未实现酒店的试营业。 原告多次向被告催告履行转让协议无果，遂诉至法院，请求判决被告支付违约金3000万元。湖南省长沙市中级人民法院于2017年8月3日立案，于2018年5月9日依法作出了一审民事判决书，判令被告支付违约金3000万元。被告不服提起上诉，因未按时缴纳上诉费，被湖南省高级人民法院裁定按自动撤回上诉处理，一审判决遂生效。
【代理意见】
律师代理原告发表如下代理意见： 一、被告的违约事实清楚，责任明确。 被告自认的违约事实有： 1、逾期付款。 2、被告作出的《关于商请免交违约金的公函》自认：被告改变了协议约定的项目规划，在主体工程已经建好以后申请变更项目容积率，调整了功能，将约定的28127.5㎡的五星级酒店变更为只有14000㎡的商务酒店。 3、逾期实现酒店试营业。被告受让项目后，因其法定代表人侵吞公司资金，导致项目停工一年多，2016年复工后进度缓慢，截止至一审辩论终结时仍未实现酒店的试营业，逾期1719天。 二、政府的批准规划变更的行为并没有改变被告严重违约的事实，相反还加重了被告的违约程度。 1、政府的批准完全是因为被告自身的违约行为引起。 根据被告自己做出的《关于商请免交违约金的公函》，政府批准被告变更申请的原因是：被告按五星级酒店进行建设，主体已经竣工，因被告自己的原因（原董事长侵吞资金1.2亿元）导致项目停工一年多以后，向政府提出调整规划的申请，政府为了防止项目“烂尾”才批准的。 2、政府批准不构成对民事协议的变更。 《项目转让协议》为原被告双方的民事协议，调整的是平等主体的权利义务关系，属于民事法律关系。规划变更行政审批适用的是《建筑法》、《城乡规划法》等行政法律法规，属于行政法律关系。二者属于不同的法律体系。《转让协议》为原被告之间的民事约定，遵循意思自治原则，《转让协议》为双方意思自治的结果，政府的行政审批适用的是行政法律法规及规定，不对原被告的民事协议进行审查，不改变原被告双方的民事权利义务关系。 3、被告向政府提出规划变更申请时已构成违约，政府的批准加重了被告违约程度。 本案涉及的项目转让为附条件的转让，“不改变项目定位和规划用途，按原规划建设不少于28000平方米的五星级酒店，在本协议生效后两年半内实现试营业”是岳麓区政府的公开转让公告、岳麓区政府的会议纪要以及原被告双方的《转让协议》明确规定的转让条件。被告申请变更的行为，是以自己的行为表明不履行双方的合同义务，构成违约。根据《合同法》第107条的规定，一方违约的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，被告的申请一旦获得政府批准，便只能按政府批准的内容进行建设，《项目转让协议》约定的条件便无法再继续履行，也无法采取补救措施，极大加重了被告的违约程度，使被告构成根本违约。 三、本案中，被告的违约行为给原告和岳麓区政府造成巨额损失，且被告从其违约行为中获得了巨大收益。 1、项目为附条件转让，为促成交易，原告转让时直接让利达1664.60万元，原告遭受了巨额损失。 交易时，原告委托对项目进行了评估，土地及在建工程的评估就达到了16664.60万元，因项目为附条件，交易时仅以1.5亿元的价格成交，原告直接损失就达1664.60万元。 2、原告为招商引资支出了费用，该违约行为贬损了原告招商引资的利益。 3、重新开发酒店，增加了大量的材料、人工、资金等成本，增加部分即为损失。 4、约定酒店的缺失给原告周边项目造成损失。 5、为实现转让的条件，政府给予了优惠扶持政策，被告因此获利。 被告认为：涉案项目变更规划已通过政府主管部门审批同意，原告作为相关政府下属企业不应以此为由向被告主张违约责任。
【判决结果】
湖南省长沙市中级法院于2018年5月9日做出一审判决，判令被告湖南恩孚某投资置业有限公司向原告长沙市麓山某建设投资有限责任公司支付3000万元人民币违约金，若未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审判决做出后，被告提出上诉，但未按时缴纳上诉费被湖南省高级人民法院（2018）湘民终XXX号裁定书裁定按自动撤回上诉处理，一审判决生效。
【裁判文书】
湖南省长沙市中级人民法院民事判决书（案号：〔2017〕湘01民初XXXX号） 法院认为本案的焦点是：一、被告未按约定建设五星级酒店是否构成违约?二、如构成违约，原告主张的违约金是否过高? 第一个焦点问题，法院认为：双方签订的《项目转让协议》合法有效，在协议明确约定“不改变项目定位和规划用途、按原规划建设不少于24000平方米的五星级酒店、本协议生效后两年半内实现试营业”的情况下，被告未经原告同意改变规划，未建设相应面积的酒店，构成违约。虽然规划变更经过了政府规划部门的审批，但政府部门与原告属于两个不同的主体，通过行政审批未改变原被告双方的民事约定，不改变被告民事违约的事实，不免除被告民事责任的承担。 第二个焦点问题，法院认为：根据《项目转让协议》，被告逾期付款的滞纳金就达1800万元，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求按约定利率支付利息的，人民法院应予支持”，《项目转让协议》约定应当支付1800万元符合规定，应得到支持。项目为附条件转让，评估价格为16664.6万元，但以15000万元的价格转让，被告直接获利1664.6万元，被告违约，导致转让条件无法成就，该获利应认定为原告的损失。综合本案被告的违约情况、过错程度，原告主张的违约金并未过分高于被告违约给其造成的损失。 综上，法院判决被告向原告支付违约金3000万元。
【案例评析】
本案是建筑房地产领域主张违约责任的案件，涉及到两个较为特殊的问题，一是通过行政审批是否影响违约方民事责任的承担；二是如何认定违约金标准“过高”。 一、民事法律关系遵循意思自治，一方的违约行为即使通过行政审批，也不能改变违约的事实，违约方应当依法依约承担民事责任。 民事协议，调整的是平等主体的权利义务关系，属于民事法律关系，行政审批属于行政法律关系，二者属于不同的法律体系。民事协议为双方意思自治的结果，政府的行政审批一般不对原被告的民事协议进行审查，不改变合同双方的民事权利义务关系。在合同约定未进行变更的情况下，一方违约，即使该行为通过了行政审批，也不能改变其违约的事实，违约方应当依法依约承担责任。 本案双方的转让协议已作出明确的约定，被告未征得原告同意擅自向政府主管机关申请变更涉案项目的规划用途即已构成违约。政府行政审批与被告按照合同约定履行民事义务属于不同的法律关系，行政审批亦不能改变原协议的约定，更不能代替原民事协议一方免除另一方的违约责任。原告作为独立的民事主体，即使政府部门作出了免责决定，根据合同相对性原则，对原告亦不发生效力，故被告应承担违约责任。 二、认定违约金是否过高，关键是损失的确认，同时还应当综合预期可得利益、合同履行情况、过错程度等因素综合认定。 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度及预期利益等因素，根据公平和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。认定违约金是否过高，关键在于损失的确认。 关于损失的认定，除了可直接确认利益减少的金额外，还包括了：1、虽不能直接确认金额但确实造成了利益损害情形，如，招商引资的费用、招商引资贬损的利益。2、恢复正常履行需支付的费用，如恢复合同履行需支付的材料、人工、资金等成本，增加部分即为损失。3、违约导致预期利益减少，减少部分亦可认定为损失。 具体到本案中，根据《项目转让协议》中逾期付款的按应付款金额日万分之五的标准计算滞纳金的约定，被告应支付的滞纳金达1800多万元，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定利率支付利息的，人民法院应予支持。本案中涉案协议约定违约金比例未超过24%的年利率；另外，本案中的被告以低于评估价1664.6万元的价格受让项目，且有部分未进行价值评估的土地也一并转让给了被告，被告获得了1664.6万元人民币及未评估的土地的利益，被告获得此两项利益亦是原告的损失，被告因私自更改规划设计还获得了其他利益。故本案原告主张的违约金并不违反规定。
【结语和建议】
1、合同具有相对性，违约行为即便获得了政府机关的行政审批，也不能免除违约方的民事责任。如出现此种情况，即使获得政府行政审批，仍应当得到合同相对方的确认或追认。 2、违约金是否过高，除以损失为基础外还需综合预期可得利益、合同双方过错等其他多个因素进行确认。损失的确认除了守约方直接减少的利益外，还包含了守约方预期可得利益的减少等，在守约方的损失难以确定的情况下，还可根据违约方的获利确定为损失。故在合同履行过程中，双方均应遵守诚实信用原则，尽量避免违约。如出现违约，应当注意各类“损失” 的证据固定。
