案例内容
【案情简介】
2016年7月25日，王某某因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，次日被取保候审。2017年1月17日，温州市龙湾区人民法院就该案作出2016浙0303刑初1400号刑事判决书，以王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。 2017年11月24日，王某某又伙同他人开设赌场，邀请他人进行赌博，并安排人员分别负责理牌、抽取头薪等。11月25日0时许，公安机关接举报后查获该赌场，现场抓获王某某在内的30余人并扣押了赌资。11月27日，王某某被刑事拘留。2018年5月30日，温州市龙湾区人民法院作出判决，以王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。撤销（2016）浙0303刑初1400号刑事判决对王某某宣告缓刑一年的执行部分，与原判有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元（已缴纳）并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月25日起至2018年11月22日）。 上述判决宣告后，温州市龙湾区人民检察院提出抗诉，认为王某某在缓刑考验期内再犯本案之罪，应当适用刑法第七十一条的规定予以“先减后并”，即将前罪未执行的刑罚与本罪所判处的刑罚予以合并执行，故刑期截止日期应为2018年11月24日。原审法院对王某某判处的罚金依法予以“先减后并”，但对刑期却适用刑法第七十条规定予以“先并后减”，即先将前罪与本罪分别判处的有期徒刑合并，决定执行有期徒刑一年后，再扣减前罪宣告缓刑前的羁押时间，属于适用法律错误，请求二审法院依法改判。温州市人民检察院以相同理由支持抗诉。 根据最高人民法院、司法部《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》的规定，温州市中级人民法院通知温州市法律援助中心为王某某指定辩护人。温州市法律援助中心指派北京德恒（温州）律师事务所张晓琴律师承办该案，为王某某涉嫌开设赌场罪一案二审阶段提供法律援助。承办律师在接到指派之后，及时阅卷并会见了王某某，认真听取其本人对于案件的意见，王某某认为原判无误，抗诉错误，要求维持原判。 经过全面分析本案事实经过，结合我国现行法律规定，承办律师认为检察机关抗诉的意见实际是对现行法律的错误理解，因此，在本案二审开庭时，针对检察机关的抗诉意见提出如下辩护意见： 第一，不论是“先并后减”还是“先减后并”，针对的都是刑罚已经开始执行后的情形，但缓刑是附条件的不执行，在缓刑考验期内，原判刑罚是否执行尚处于不确定状态，如果在缓刑考验期内未发生撤销缓刑的法定情形，原判刑罚将不再执行。因此，刑法第七十七条规定的“缓刑考验期限内”与刑法第七十条、第七十一条规定的“刑罚执行完毕以前”属于两个不同层面的问题。被告人在缓刑考验期内犯新罪而实行数罪并罚的，应适用刑法第七十七条的规定，即撤销缓刑，将原判刑罚与后罪判处的刑罚依照刑法第六十九条的规定决定执行的刑罚。本案中，原审判决将原判八个月有期徒刑与后罪判处的八个月有期徒刑合并，决定执行一年有期徒刑，并无不当。 第二，判决前的先行羁押并不等于判决后的刑罚执行，对前罪判决之前先行羁押的时间予以折抵刑期，应当在数罪并罚确定执行的刑期后进行。先行羁押与刑罚执行有着明显区别，先行羁押发生在判决之前，刑罚执行发生在判决之后；先行羁押属于程序措施，刑罚执行属于实体处分。正因如此，刑法对判前先行羁押时间的折抵与已执行刑罚的扣减做了不同规定：刑法第四十七条在表述判前先行羁押时间和执行刑期的关系时，使用的是羁押一日折抵刑期一日；而刑法第七十条在表述已执行刑期的扣减时，使用的是应当计算在新判决确定的刑期内。因此，检察机关坚持本案应当适用刑法第七十一条关于“先减后并”的做法，实际上就是将判决执行以前的先行羁押直接等同于刑罚执行，属于对于法律规定的理解错误。 第三，刑期折抵不是刑罚确定，刑罚确定在于明确对被告人应当科处的刑期长短，发生在定罪之后，属于应然层面的量刑范畴；而刑期折抵则是为了准确界定被告人实际服刑的时间起止，发生在刑罚确定之后，属于实然层面的刑罚执行范畴。司法实践中，在对被告人进行刑期折抵时，首先必须确定对其应执行的刑期，在撤销缓刑数罪并罚的情形中，则是要确定数罪并罚后的刑期。在此基础之上，才能进行下一步的刑期折抵计算。因此，原审法院在依据刑法第七十七条之规定，决定对被告人执行有期徒刑一年后，在确定刑期起始时间时，将被告人在缓刑宣告前被羁押的期限予以折抵，并无不当。 最终，二审法院全面采纳了上述辩护意见，裁定驳回抗诉，维持原判。王某某对承办人的辩护及案件结果表示满意。
【案件点评】
“以审判为中心”的诉讼制度改革要求实现庭审实质化，而刑事辩护全覆盖就是要让控辩双方在庭审中形成有效对抗，法官兼听则明，确保案件的公正审判。在此背景之下，法律援助的意义也就不仅仅是为因经济困难而无力聘请律师的被告人雪中送炭，还是从更高维度上实现法律正确适用和维护社会公平正义的有力之举。本案中，援助律师在介入案件后，忠实、勤勉履行辩护职责，发现本案争议焦点实质上是法律适用问题。虽然检察机关抗诉认为应当对被告人执行的刑期，与法院判决被告人应当服刑的刑期之间仅有两天差距，但法律适用正确与否是原则性、基础性问题，不容有丝毫差错和含混不清，由此援助律师将办理本案的目标确定为，不仅要充分维护被告人的合法权益，更要为后续类案的法律正确适用澄清认识误区，凝聚有力共识。在此目标的引领下，援助律师做了充分的准备，二审庭审中，充分有理有力地指出了检察机关对法律理解的错误之处，整个辩护意见逻辑严谨，论证有力，最终得到二审法院的全面采纳。本案的成功办理不仅充分彰显了法律援助切实保障受援人合法权益的根本宗旨，而且突破了个案本身价值，在正确适用法律的维度上为后续类案的处理指明了方向，具有普遍地指导意义。
