案例内容
【案情简介】
为响应国家“一带一路”提议的号召，积极进入国际市场，提升公司的国际竞争力，中国森田企业集团有限公司（以下简称“中国森田”）决定收购澳大利亚某上市公司（以下简称“W公司”）。 中国森田企业集团有限公司（简称：中国森田）是伴随中国改革开放而快速成长的综合性企业集团，成立于1985年，总部位于北京，是国家级高新技术企业。W公司主营业务为蒙古国油气勘探、开发及生产。截至目前，W公司已通过其全资子公司，与蒙古国能源局成功签署产品分成及石油研究协议，并成为最大的石油面积持有者，持有蒙古超过1,800万英亩的石油面积，包括一个生产区块及两个勘探区块，且上述区块毗邻中国及蒙古储量极丰富的油田，W公司董事会成员及高管在蒙古亦有不俗业绩。 中国森田本次收购的目标为保持W公司在澳大利亚证券交易所的上市公司地位，保留适当比例的公众持股量，同时获得W公司至少51%的股权。为此，中国森田委托北京卓纬律师事务所律师团队提供相关法律服务。
【争议焦点】
中国森田收购W公司是典型的收购境外上市公司的案例。收购境外上市公司要考虑国内、国外多方面的法律问题，一旦存在疏漏，极易导致交易的全盘失败。如何在每个阶段全面控制并避免法律风险，即为本次收购成败的焦点。 收购准备阶段应考虑的法律风险主要有：（一）中国国内监管机构对于境外投资的审批；（二）目标公司所在国对于外资进入的限制以及对收购上市公司设定的特殊法律规则。 收购阶段应考虑的主要法律风险有：（一）目标公司经营方面的法律风险，如公司的合法设立、资产权属、执照许可、劳动社保、环境税务等；（二）与交易协议相关的法律风险，包括收购协议的生效条件、协议设定的交割条件是否满足交易安全的要求、协议条款的设计是否违反管辖国或地区的法律规定以及履行可能性、适用的准据法及争议解决方式等一系列问题。收购后阶段应考虑的法律风险，主要包括收购后整合规划不足、执行不力等问题；尤其就收购上市公司而言，各阶段新股的增发及收购价款的支付、董事会成员的更换等都需要向交易所进行公告并按照交易所的要求签署相关文件，需要特别予以注意。
【律师代理思路】
由于本案中的收购涉及中国（收购方所在地）、澳大利亚（W公司上市地）、蒙古（W公司主要资产所在地）三个法域，需要对境外上市公司规则等问题进行特别关注且需要对W公司位于蒙古的资产进行全面的尽职调查，在收购的具体操作和推进上，采取了由中方律师为主，协助中国森田选聘澳大利亚律师、蒙古律师进行合作的模式。中方律师的角色也不仅仅局限于中国森田外部律师的业务范围，而是综合了中国森田公司法务和外部律师双重角色，更多地在企业决策层的层面上与企业管理层紧密配合，全程参与了项目的初期选择、谈判、外部机构的选择、定价、上市规则的适用等各个环节。
【案件结果概述】
根据澳大利亚关于上市公司收购相关法律法规的规定，上市公司发行新股超过发行后公司总股本的20%，需经过上市公司股东会的批准。为了减少股东会召开的次数，经中方律师建议，本次收购分两次认购完成。在第一次认购中，中国森田在采纳律师的意见认购61,137,937股，占发行后W公司总股本的15.92%，无须经过W公司股东会的批准。第二次认购中，中国森田认购W公司275,000,000新股，占发行后W公司股本约41.61%。通过两次认购新股，森田最终实现持有W公司51%股权的目标。 而在认购价格方面，鉴于在收购前W公司经营状况较为困难，股价处于极低水平且面临退市风险，若以平均交易价再折扣的方式确定本次收购价格存在较大难度，中方律师经中国森田授权多次与W公司进行讨论而最终确定了较为合理的收购价格，既达成了收购合意，也为中国森田降低了收购成本。 中国森田在完成股权收购交易后，出于获得W公司经营管理控制权的同时保证上市公司运营稳定性的考虑，一方面委派了三名董事进入W公司董事会，另一方面也根据澳大利亚相关法律对董事会人员组成的特殊要求，保留原董事会中六名董事中的三名董事。上述举措，也最终实现了W公司经营管理层的平稳交接和过渡。
【相关法律规定解读】
收购境外公司在交易协议的订立及执行、目标公司的经营管理等收购阶段及收购后阶段多适用目标公司所在国法，特别是将上市公司作为收购目标，还须了解目标公司所在国证券法及相关交易规则，此类法规专业技术性强，需要注意的细节问题多，一般需要选择合适的外国律师事务所进行合作。以下仅就收购准备阶段，中国企业所需要完成的境内审批适用的相关法律规定进行解读： 目前我国关于企业境外投资最新最直接的法规依据的为商务部发布并于2014年10月6日开始施行的《境外投资管理办法》和国家发改委发布并在2014年5月8日开始施行的《境外投资项目核准和备案管理办法》（2014年12月27日修订）。《境外投资管理办法》规定，境外投资是指在中华人民共和国境内依法设立的企业（以下简称企业）通过新设、收购及其他方式在境外拥有非金融企业或取得既有非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为。《境外投资项目核准和备案管理办法》规定，境外投资项目是指投资主体通过投入货币、有价证券、实物、知识产权或技术、股权、债权等资产和权益或提供担保，获得境外所有权、经营管理权及其他相关权益的活动，主要形式有新建、收购、参股、增资和注资等方式。即常见的在境外新设子公司、收购境外公司等投资行为都需要按照上述两部法规的规定完成核准或备案手续。除此之外，根据投资主体的具体情况，可能还会涉及商务主管部门反垄断审查、国有资产管理有关部门的审批程序等。 （一）商务主管部门 根据《境外投资管理办法》，企业进行境外投资根据不同情形向商务主管部门提出备案和核准申请，中央企业向商务部提出申请，地方企业向所在地省级商务主管部门提出申请。企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理；对于其他情形的境外投资，实行备案管理。具体如下表所示： 进行境外投资备案，企业应通过商务部“对外投资合作信息服务系统”按要求填写打印《境外投资备案表》，并加盖印章，按照企业性质的不同向相应商务主管部门提交申请材料进行备案，在材料符合要求且无禁止性情形的，商务部或省级商务主管部门自收到《备案表》之日起3个工作日内予以备案并颁发《企业境外投资证书》。 （二）发展及改革部门 根据《境外投资项目核准和备案管理办法》，依据境外投资项目的投资额、是否涉及敏感国家和地区以及是否涉及敏感行业等，对境外投资项目分别实行核准和备案管理，具体如下表所示： 对于实行备案管理的境外投资项目，原则上均通过全国境外投资项目备案管理网络系统进行申报。各类企业的用户名和密码需通过备案系统注册申请。企业在获得用户名和密码后登陆备案系统，填报境外投资项目备案表，并按要求上传相关附件。备案系统会根据填报的企业类型、注册地和项目中方投资额等信息，自动分送国家发展改革委或相关省级发展改革部门受理，中央企业的用户注册申请由国家发展改革委受理，地方企业的用户注册申请由省级发展改革部门受理。原则上，各类企业不必另行报送纸质备案申请材料。对于通过备案审核的项目，国家发展改革委或省级发展改革部门将出具纸质《项目备案通知书》。 此外，在实践中欲对外进行投资的企业还需要在向外汇管理局申请投资前期费用之前，向发改委提交“境外收购或竞标项目信息报告”，取得发改委颁发的“项目确认函”，既通常所说的“小路条”。需要注意的是，国家发改委外资司于2017年11月3日公布的《企业境外投资管理办法》（征求意见稿）取消了“小路条”制度，并对发改委核准及备案的范围及程序进行了多处改革，需要进行持续关注。 （三）外汇管理部门 根据《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》，国家外汇管理局取消境内直接投资项下外汇登记核准和境外直接投资项下外汇登记核准两项行政审批事项，改由银行按照该通知及直接投资外汇业务操作指引》直接审核办理境内直接投资项下外汇登记和境外直接投资项下外汇登记。同时取消境外再投资外汇备案及直接投资外汇年检。 即企业进行境外投资不再需要到外汇管理局办理外汇登记手续，根据《直接投资外汇业务操作指引》，企业携填写好的《境外直接投资外汇登记业务申请表》、营业执照或注册登记证明及组织机构代码证原件及复印件、商务主管部门颁发的《企业境外投资证书》即可到注册地银行办理外汇登记手续。对于发生前期费用的境外投资项目，企业也可在银行办理前期费用登记，但累计汇出额原则上不超过300万美元且不超过中方投资总额的15%。 尤其特别需要注意的是，2017年1月26日国家外汇管理局发布《关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》（汇发〔2017〕3号），该通知要求加强境外直接投资真实性、合规性审核。境内机构办理境外直接投资登记和资金汇出手续时，除应按规定提交相关审核材料外，还应向银行说明投资资金来源与资金用途（使用计划）情况，提供董事会决议（或合伙人决议）、合同或其他真实性证明材料。银行按照展业原则加强真实性、合规性审核。根据实践的反馈，自汇发〔2017〕3号文公布生效以来，境内企业办理境外投资登记及资金汇出手续的时间及对审核材料完备性的要求都大大增加。境内收购方应特别对汇发〔2017〕3号文予以关注，确保收购交易的真实性，同时按照该通知的要求准备好相关的审核材料。 除上述国内发改委、商务部及外管局的审批外，中国企业进行境外投资根据企业不同的情况，还会涉及国资审批、反垄断审查、重大资产重组审查等。而各国法律对收购上市公司各个环节大多有明确而严格的时间要求，将各类监管部门的审批流程与收购时间表配合好便成为了确保收购最终成功的关键要素之一。尤其在订立收购协议时，必须将取得审批的时间考虑在内，否则如因此耽误交易进程，还需要承担相应的违约责任。
【案例评析】
中国民营公司收购境外上市公司极为少见，本案中的交易对于中国民营资本的境外收购具有较强的示范意义。此次收购项目，对于中国森田而言，加速了其对蒙古国油气勘探开发进程，将进一步拓宽和完善公司的产业链，提高综合竞争力和抗风险能力为海外投资创造便利条件；对于作为全球第二大石油消费国和进口国的我国而言，被收购方为主要资产位于蒙古国的石油开发公司，有利于增加我国石油战略储备，加强与“一带一路”沿线国家蒙古国的石油贸易合作。
【结语和建议】
中国企业收购境外上市公司，是一场需要多部门配合协同的持久战，建议此类收购：第一，选择合适的外国律所进行合作；第二，充分理解目标公司所在国的相关法律规则及特定法律概念；第三，重视各类法律规制与收购时间表的配合；第四，严格遵守各国证券交易规则，注意信息披露与保密；第五，保持目标公司管理层的稳定性，注意目标公司所在国法律规则是否对公司管理层的人员组成有特殊要求；第六，把握好控股股东身份和上市公司的区分，尊重上市公司的议事规则，防止利用控股股东的优势过分干预股东会或董事会的决策。
