案例内容
【案情简介】
巨野县同赢共荣网络科技中心（有限合伙）（下称“同赢共荣合伙企业”）拟收购全国中小企业股份转让系统挂牌公司大连金泰表面工程科技股份有限公司（下称“金泰公司”），依据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》、《非上市公众公司监督管理办法》、《非上市公众公司收购管理办法》等有关法律、法规、规范性文件以及中国证券监督管理委员会和全国中小企业股份转让系统有限责任公司颁布的有关规定、业务指引等，北京大成（大连）律师事务所接受金泰公司的委托，担任同赢共荣合伙企业收购金泰公司股份项目的专项法律顾问，在对本次收购所涉及的有关事项通过充分尽职调查的前提下，出具《北京大成（大连）律师事务所关于巨野县同赢共荣网络科技中心（有限合伙）收购大连金泰表面工程科技股份有限公司的法律意见书》。
【争议焦点】
收购方同赢共荣合伙企业在本次收购之前通过全国股份转让系统协议转让取得公司流通股1,750,000股，占总股本总额的25%，本次收购采取通过收购方与金泰公司实际控制人签订《表决权委托协议》的方式取得金泰公司的控制权。关于以取得公司表决权的形式收购公司，是否需要依据《非上市公众公司收购管理办法》进行信息披露是本次收购项目的争议焦点。一种理解认为表决权委托未导致股份的变化，公司的实际控制人未发生变化，因此不构成收购，即便披露《收购报告书》也待到股份实际变化达到控股标准后。另一种理解认为在表决权委托协议生效后，公司的实际控制人实质上已经发生变更，因此应当按照规定披露收购相关文件。
【律师代理思路】
本所律师在接到客户委托后，认真研究了非上市公众公司监督管理相关规定并在股转公司网站上查找类似案例。根据律师搜集的资料，2017年6月28日，全国股转公司出具《关于对深圳市大族元亨光电股份有限公司采取自律监管措施的决定》（股转系统发[2017]314号），深圳市大族元亨光电股份有限公司（证券代码：430382，证券简称：元亨光电）控股股东为深圳市元亨瑞乾控股有限公司（以下简称“元亨瑞乾”）。 2015年12月23日，元亨瑞乾股东杜尚勇、周健荣与吴介忠签订《股权转让协议》，将其二人所持元亨瑞乾合计95%股权（其中杜尚勇持有80%股权、周健荣持有15%股权）转让给吴介忠；同日，吴介忠与杜尚勇签订《表决权委托协议》，约定“委托人吴介忠将其受让取得的股份对应表决权在公司事务交接期间（上述股权转让完成工商变更登记后6个月内）全权委托杜尚勇行使，待元亨瑞乾事务交接完毕，本表决权委托协议自动解除”。12月30日上述主体完成股权转让工商变更登记。 上述股权转让协议签订之日，元亨光电实际控制人拟发生变更，上述表决权委托协议的签订不影响挂牌公司实际控制人拟发生变更的认定，且本次股权转让完成后，元亨瑞乾控股股东变更为吴介忠，挂牌公司元亨光电实际控制人变更为吴介忠。 截至目前，元亨光电仍未披露法律意见书等文件，且在《2015年年度报告》中实际控制人的披露内容不准确、不完整。 元亨光电的上述行为违反了《非上市公众公司信息披露内容与格式准则第 5 号——权益变动报告书、收购报告书和要约收购报告书》第二十八条、《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》1.5 条的相关规定，构成信息披露违规。据此，全国股转公司对元亨光电公司采取约见谈话、责令改正的自律监管措施。并要求元亨光电在收到决定书之日起十个转让日内披露法律意见书。 另一个案例是傅盛以表决权委托方式收购新三板挂牌公司魔秀科技（北京）股份有限公司的案例。2017年2月12日，公司原实际控制人金山软件有限公司（上市代码03888.HK）为了激励傅盛等猎豹移动（Cheetah Mobile Inc.,上市代码CMCM.NY）管理层勤勉尽责经营猎豹移动，将其持有猎豹移动38.00%的表决权委托予傅盛行使（此项委托于2017年10月1日生效）。本次表决权委托完成后，傅盛持有的猎豹移动表决权从6.00%上升为44.00%，傅盛取得猎豹移动控制权。傅盛作为猎豹移动的实际控制人，可通过猎豹移动间接控制魔秀科技51.58%的表决权，因此傅盛成为魔秀科技实际控制人，公司实际控制人发生变化。 根据《非上市公众公司收购管理办法》、《挂牌公司并购重组业务问答（一）》等法律法规的规定，收购人应于事实发生之日起2日内编制收购报告书并聘请财务顾问、律师发表意见，同时挂牌公司亦应聘请律师发表意见，然后收购人、挂牌公司在全国中小企业股份转让系统指定信息披露平台上进行披露。 由于收购人傅盛对于此次收购行为在理解上存在偏差，未及时履行信息披露义务。现收购人傅盛已编制收购报告书，并已聘请财务顾问、律师就实际控制人变更的情形发表意见；同时，公司也已聘请律师对公司实际控制人变更的情形发表意见。现收购人、公司补充披露收购报告书及财务顾问意见、法律意见书，详见收购人、公司于2018年3月14日在全国中小企业股份转让系统指定信息披露平台上披露的相关公告文件。魔秀科技及其收购人通过追认、补充披露的形式补正了表决权委托收购的相关程序。 通过上述正反两个案例并结合《非上市公众公司收购管理办法》、《挂牌公司并购重组业务问答（一）》等规定，收购人可以通过取得股份的方式成为公众公司的控股股东，可以通过投资关系、协议、其他安排的途径成为公众公司的实际控制人，也可以同时采取上述方式和途径取得公众公司控制权。表决权委托是通过协议安排的途径成为公众公司的实际控制人，因此应当在该事实发生之日起2日内编制收购报告书，连同财务顾问专业意见和律师出具的法律意见书一并披露，报送全国股份转让系统，同时通知该公众公司。同时应当注意的是，根据《非上市公众公司收购管理办法》第十七条的规定，以协议方式进行公众公司收购的，自签订收购协议起至相关股份完成过户的期间为公众公司收购过渡期（以下简称过渡期）。在过渡期内，收购人不得通过控股股东提议改选公众公司董事会，确有充分理由改选董事会的，来自收购人的董事不得超过董事会成员总数的1/3；被收购公司不得为收购人及其关联方提供担保；被收购公司不得发行股份募集资金。 在过渡期内，被收购公司除继续从事正常的经营活动或者执行股东大会已经作出的决议外，被收购公司董事会提出拟处置公司资产、调整公司主要业务、担保、贷款等议案，可能对公司的资产、负债、权益或者经营成果造成重大影响的，应当提交股东大会审议通过。本案例中，因目前交易结构中没有股份过户，因此表决权委托协议有效期间，均为过渡期，收购人应遵守上述规定。
【案件结果概述】
主办律师通过与收购人、收购人的财务顾问、挂牌公司的主办券商等各单位共同努力下，本次收购有关披露文件均以披露，且全国股转公司无后续问题反馈，律师圆满的完成了挂牌公司的委托。
【相关法律规定解读】
《非上市公众公司收购管理办法》第十六条，通过全国股份转让系统的证券转让，投资者及其一致行动人拥有权益的股份变动导致其成为公众公司第一大股东或者实际控制人，或者通过投资关系、协议转让、行政划转或者变更、执行法院裁定、继承、赠与、其他安排等方式拥有权益的股份变动导致其成为或拟成为公众公司第一大股东或者实际控制人且拥有权益的股份超过公众公司已发行股份10%的，应当在该事实发生之日起2日内编制收购报告书，连同财务顾问专业意见和律师出具的法律意见书一并披露，报送全国股份转让系统，同时通知该公众公司。 收购公众公司股份需要取得国家相关部门批准的，收购人应当在收购报告书中进行明确说明，并持续披露批准程序进展情况。 因此，非通过股份变动方式导致实际控制人变更到方式取得公司控制权，虽然上述规定中未予以列明，但表决权也可以理解为权益的一种，依照上述规定的兜底条款，律师认为，通过任何方式拥有权益的股份变动导致其成为或拟成为公众公司第一大股东或者实际控制人且拥有权益的股份超过公众公司已发行股份10%的，均应视为收购，均应当按照对公众公司收购的要求披露文件。
【案例评析】
律师在接触新三板挂牌公司业务时，不能将股份转让与表决权委托等事实割裂思考，应当结合相关法律规定，对是否属于重大资产重组、收购等情形予以准确识别，避免导致因考虑不周全导致未能满足信息披露要求。
【结语和建议】
对证券资本市场业务，律师应当有综合考虑业务类型的意识，掌握法规、收集案例为从事证券业务的基础。新三板及A股市场业务看似规则庞杂，但相关案例均公开披露在指定网站上，律师通过案例能够迅速的掌握业务关键点，但实际操作中，还应当注意尽职调查及底稿收集的重要性。
