案例内容
【案情简介】
运城某开发公司（原告、反诉被告、上诉人，下称“运城公司”）系案涉工程建设单位，江苏某建设公司（被告、反诉原告、被上诉人，下称“江苏公司”）系案涉工程总包单位，自然人贺某某（被告、被上诉人）系江苏公司商务负责人。案涉工程系运城公司开发的商业项目，分AB栋、CD栋、EF栋三个标段。 2014年4月，在未签施工合同及办理施工手续情形下，江苏公司进场垫资施工。2014年5月，双方就EF栋签订施工合同，合同价款为7500万元，未对工程款支付进行约定，该合同已备案。2014年6月，江苏公司进行AB栋、CD栋施工。同时，运城公司对AB栋、CD栋进行招标，南通公司中标。2015年8月，运城公司确认应付进度款基数为7776.37万元，按70%计算，应付进度款为5443.459万元，实际支付1400余万元。 2015年11月，运城公司、江苏公司就三个标段施工签订施工合同及补充协议，约定合同价款约2.5亿元；以标段为单位，根据进度支付进度款：EF栋主体封顶时、AB栋主体封顶时、CD栋主体至10层时，支付合格工程总价70%的进度款；运城公司在2015年12月30日、2016年10月15日前返还履约保证金1400万元、600万元，逾期按年15%支付利息。2015年12月，因运城公司未支付进度款，江苏公司暂停施工。2015年12月30日，运城公司也未返还1400万元履约保证金。2016年3月，运城公司接管工地，将工程交第三方施工。2016年9月，运城公司以江苏公司、贺某某为被告，向太原中院提起诉讼。2016年10月，江苏公司撤出施工现场。2016年11月，江苏公司提起反诉，同时申请财产保全。
【代理意见】
律师代理江苏公司、贺某某发表如下代理意见： 一、施工合同及补充协议是否有效？ （一）涉案工程非法定招标项目，运城公司可自行决定发包方式。 涉案工程系运城公司自筹资金开发的商业项目，项目虽含部分商业公寓，但商业公寓非《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）款所指的商品住宅，故涉案工程不属法定必须招标的项目。 （二）运城公司以涉案工程未招标为由主张合同无效，有违诚实信用原则。 为获得江苏公司垫资施工利益，运城公司要求江苏公司进场施工后，在诉讼中为避免承担合同风险，又以未经招标为由主张合同无效，具有明显恶意，对其有违诚信的主张不应支持。类似观点，山西省高级人民法院、最高人民法院在审理其他施工合同纠纷案可以参照。最高院民一庭负责人在建设工程司法解释（二）答记者问中对此种也持否定意见。 二、一审法院认定的工程总量及价款是否适当？ 1、计价套项方面。（1）鉴定机构已采纳运城公司异议，并调整电梯井架搭设费。（2）依照2011山西计价规范，垂直运输费以定额直接工程费为计费基数，泵送费按建筑物檐高套用相应定额子目进行计算，运城公司按实际檐高取费与规范不符。（3）《设备租赁合同》、《结算单明细表》可以证明，塔吊进出场费已由江苏公司承担，塔吊运输、安装、拆除均由出租方承担，其主张扣除一半费用没有依据。 2、工程量量差。对工程量差来说，因各自立场和利益不同，运城公司认为多算了，江苏公司认为少算了，鉴定机构认为计算无误，仅此而已。 3、签证部分。(1)鉴定机构陈述可证明江苏公司实际进行混凝土道路施工的事实。（2）施工日志可证明实施场地平整、回填地下车库的事实，运城公司虽不认可，但不能提供其他单位施工的证据，应承担举证不能的后果。 三、运城公司是否应付欠付工程款及利息？ （一）进度款利息。一审法院认为AB栋未到付款节点，进度款按EF价款的70%计算为3134.334万元，运城公司欠付进度款1136.7854万元。一审法院判决从进度款确定后14日内支付利息，符合合同第12.4.4项第（2）目约定。 （二）合同解除应付工程款利息。运城公司在二审中认可“即使算也应该是我们起诉之日”，其一审起诉是2016年9月22日，一审法院判决从2016年11月18日起计算利息，比运城公司认可的起算日还少近二个月。 四、运城公司是否应返还保证金及赔偿损失？ （一）、一审法院根据支付工程款和返还保证金的先后顺序，认定其未返还保证金，认定事实及适用法律正确。 补充协约定了保证金的归还期限，运城公司庭审中多次表示应退还保证金。运城公司辩称已提前归还保证金，但是付款总金额是确定的，如提前归还保证金，工程款就未支付；如支付了工程款，保证金就未返还，运城公司无法自圆其说。 （二）一审法院以运城公司没有异议的损失鉴定意见作为判决依据，认定事实清楚。 停工造成江苏公司损失客观事实存在。运城公司强行接管工地，将工程另行发包他人，导致江苏公司退场遭受损失。运城公司对停工造成损失3651538.87元，及退场费用为1215989.2元的鉴定意见没有异议，一审法院以此作为停工、退场损失的依据，认定事实清楚。 五、运城公司是否应付投标保证金？ 运城公司认可使用了100万元投标保证金，且该费用未返还的事实。工程造价是鉴定机构根据实际完成工程量和定额计价方式确定，造价中不含100万元投标保证金。一审法院判决其支付投标保证金100万元，符合双方约定及案件实际情况。 六、江苏公司是否可以主张建设工程优先受偿权？ 承包人享有优先受偿权的前提是工程质量合格，合同效力并不影响承包人享有优先受偿权。EF栋主体经评定达到合格等级，AB栋、CD栋各分部分项也全部验收合格，且运城公司在诉讼中也未对质量提出过异议。因此，涉案工程质量合格，江苏公司享有优先受偿权。 七、贺某某是否应承担责任？ 贺某某是江苏公司签订合同的委托代理人。贺某某收取工程款亦均有江苏公司出具相应的收款收据予以确认，贺某某的行为后果依法应由江苏公司享有和承担。仅凭贺某某签订合同及代收部分款项的行为，主张贺某某为挂靠人，无论从逻辑上还是事实上都不能成立。 八、江苏公司是否应赔偿运城公司的损失？ （一）江苏公司暂停施工系履行抗辩权行为，且符合合同约定。 运城公司未履行在先付款义务，江苏公司依照《合同法》第67条的规定，依法有权暂停施工。同时，运城公司未按约定付款，江苏公司按照施工合同通用条款第16.1款的约定，依约也有权暂停施工。江苏公司暂停施工符合法律规定和合同约定，由此产生的责任应由运城公司承担。 （二）运城公司违法将工程交其他单位施工，法律后果应自行承担。 运城公司不付进度款，又不返还保证金，反而将工程交其他单位施工。在主动提起诉讼后，又组织社会闲散人员强行驱赶江苏公司在现场等待施工人员。运城公司应自行承担合同解除的法律后果。 （三）运城公司主张的损失无事实和法律依据，不能成立。 1、逾期交房违约金损失。没有预售许可销售房屋属于违法销售，违法销售房屋产生后果运城公司应自行承担。 鉴定意见计算的赔偿金仅是依据预售合同内容进行数学计算结果，非实际发生的费用，在损失不存在的情况下，该主张没有事实依据。 电梯、消防、商品窗、外墙保温、室内精装修等工程是由运城公司直接发包，在暂停施工时，前述工程大部分尚未施工。2016年3月底，运城公司就将工程交其他单位施工，直到一审结束，EF栋仍不具备交房条件，未能交房是运城公司自身原因所致。 2、照管工地人员工资损失。按照《建筑法》的规定，施工现场的安全、保卫、维护等工作由施工单位负责。施工合同通用条款第7.8.7项也约定，暂停施工期间，由江苏公司负责照管工程并提供安全保障。江苏公司撤场之前，相关人员一直在工地留守，前述事实运城公司要求退场的函件可以证实，运城公司认为工地现场由其照管与事实不符。 2015年5月至2015年12月期间，江苏公司仍在继续施工；2015年12月8日后的停工是经监理单位批准同意的；2016年3月底，运城公司把工程交其他单位施工，项目并未停止。鉴定机构认为2015年8月-2017年10月间，整个工地处停工状态与事实相悖。 3、融资利息损失。运城公司在运城、河津、太原等地都有房地产项目；涉案工程既有江苏公司负责工程，还有运城公司直接发包工程，即便有借款也不能证明与涉案工程或与江苏公司有关。运城公司提供材料中，只有一小笔借款与其有关，其他借款人都是案外人，不能证明运城公司借款的事实。 4、钢材上涨价差。运城公司将本属江苏公司施工范围的工程发包给其他单位，违反法律规定和双方合同约定，其违法主张不应受法律保护。运城公司自认，AB栋在二审诉讼前才取得施工许可证，运城公司违法进行AB栋施工也不应受到法律保护。 九、涉案保证金是2000万元还是1500万元？ 江苏公司缴付2000万保证金，有汇款凭证及收款收据为据；《补充协议书》第六条也明确约定了2000万元保证金的返还期限；运城公司一审中认可收取2000万元保证金事实。前述证据相互印证、相互吻合，形成了完整的证据链，保证金为2000万元是客观的不争事实。运城公司二审中认为保证金仅为1500万元，与事实不符，也有违诚实信用、禁止反言的原则要求。
【判决结果】
一审判决： 一、施工合同及补充协议自2016年11月18日起解除；二、运城公司于判决生效后十日内支付工程款51870038.83元；三、运城公司于判决生效后十日内支付进度款利息及应付工程款利息；四、江苏公司于判决生效后十日内移交负责施工工程的工程资料；五、运城公司于判决生效后十日内赔偿各项损失4137220.3元；六、运城公司于判决生效后十日内给付履约保证金2000万元及利息；七、运城公司于判决生效后十日内支付投标保证金100万元；八、江苏公司在51870038.83元工程价款范围内享有优先受偿权；九、驳回运城公司对贺某某诉讼请求；十、驳回运城公司其他诉讼请求；十一、驳回江苏公司其他反诉请求。 二审维持了一审判决。
【裁判文书】
山西省高级人民法院（2019）晋民终2号民事判决书。
【案例评析】
一、正确认定施工合同的效力，是解决当事人之间纠纷的前提。 本案中，施工合同是否有效，是双方最大的争议焦点。一、二审法院没有机械的执行法律，从法律所追求的目的出发进行分析认定，体现了一、二审法院维护交易稳定及强调诚实信用的司法理念。 二、双方均指责对方违约在先，不履行义务。 一审法院从办理施工许可、付款时间及数额、返还保证金时间、停退场原因四个维度进行分析，认定违约责任在于运城公司，从而判决运城公司承担相应违约责任。 三、施工合同因运城公司违约行为导致解除，江苏公司有权要求赔偿可得利益损失。 江苏公司按山西省2011定额规定的5.5%利润率X（合同总价-已完工程造价）计算预期利益损失，事实及依据清楚。
【结语和建议】
合法有效的合同，是当事人实现合同权利的保证。签订施工合同，须根据基本建设程序要求和程序，及时办理相关审批手续，以免因合同无效，导致合同权利的丧失。 在履行合同中，应杜绝签订与招标投标文件、中标通知书、中标合同实质性内容不一致的其他协议。应当注意收集、保存履行过程中的相关文件资料，避免纠纷发生后，只有当事人陈述，而无其他证据证明的不利情形发生。 发生纠纷后，尽量避免采取激化矛盾的过激手段；无法协商解决的，应及时通过法律途径进主张，同时采取相应的证据、财产保全措施，使己方合法权益切实得到保障。
