案例内容
【案情简介】
“中国银行总行培训中心建设项目”（下称“培训中心建设项目”）系由中国银行总行拨款，由中国银行股份有限公司吉林省分行（以下简称“吉林省分行”）建设的项目，系国有大型企业建设项目，项目总价值过亿元（人民币）。培训中心智能项目（下称“智能项目”）系培训中心建设项目的组成部分。 此前，吉林省分行已就“培训中心建设项目”与某工程公司签订了工程总承包合同，并在合同中约定就其中的分承包项目，可由某工程公司继续承包，也可由吉林省分行单独进行设计、施工招标。按照上述约定，吉林省分行拟对分承包项目中的智能项目（见附件2）进行单独设计、施工招标。 因此，吉林省分行拟就智能项目以吉林省分行为主体进行设计、施工的招投标工作。目前，已进入“设计咨询工作”的第一阶段，即方案设计咨询竞争性谈判阶段，并已完成该阶段的第一步工作。正在开展第二步工作，即已从国内相关领域选出综合实力较好的7家公司进行谈判，并将智能项目设计方案的总体思路向上述7家公司做了通报。下一步，拟从这7家公司中选出3家进行扩初设计。在扩初设计完成后，拟向上述7家公司发出招标公告，对智能项目的设计和施工进行招投标。
【争议焦点】
1.上述做法是否符合相关法律法规、行政规章的规定？ 2.如有法律障碍，请协助提供合法的可操作的替代方案。 3.智能工程项目后续工作中吉林省分行需注意规避哪些法律风险？
【律师代理思路】
首先从法律角度界定吉林省分行做法的合法性，之后再确定可行性方案。 1. 本所认为，贵行的建设项目全部使用国有资金进行投资，符合《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“《招标投标法》”）第三条的规定，贵行的建筑工程包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，属于必须进行招标的项目。 根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称“《建筑法》”）第二十四条的规定，建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。即发包单位将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位是符合法律规定的，但同时不能违反法律法规的禁止性规定。这些禁止性规定的目的就是营造公平有序的市场竞争环境，避免垄断市场、操纵市场价格，保障建筑工程相关主体的合法权益。这样的禁止性规定主要包括以下几个方面，在法律效力位阶上，包含法律的禁止性规定和规章的禁止性规定。 《招标投标法》第三十二条就规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。同时还禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。 《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称“《招标投标法实施条例》”）第三十四条还规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的，相关投标均无效。 《工程建设项目施工招标投标办法》（以下简称“《招标投标办法》”）第三十五条规定，投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。招标人的任何不具独立法人资格的附属机构（单位），或者为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构（单位），都无资格参加该招标项目的投标。 目前，贵行已从国内相关领域选出综合实力较好的7家公司就智能项目进行了谈判，并将智能项目设计方案的总体思路向上述7家公司做了通报。贵行又拟从这7家公司中选出3家进行扩初设计。在扩初设计完成后，拟向上述7家公司发出招标公告，对智能项目的设计和施工进行招投标。 鉴于贵行此前的上述做法，本所认为，这7家公司属于“为招标项目的前期准备提供设计、咨询服务的法人，这7家公司没有资格参加以贵行为招标人就智能项目进行设计、施工项目的投标。 2.《建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 《建筑智能化系统工程设计管理暂行规定》第八条规定，建筑智能化系统工程的设计应由该建筑物或建筑群的工程设计单位总体负责。鉴于智能系统的先进性、复杂性、此类工程的设计工作，必须由具有甲级设计资格或专项设计资格的设计机构承担，系统集成商在工程设计单位指导下做深化系统设计。对系统集成商应按专项工程设计管理的要求进行资格认证和市场管理。在建筑设计中，有关建筑智能化系统工程的设计应当与建筑的整体设计协调一致，并贯彻于设计工作的全过程。在工程出现矛盾时应由工程设计单位负责协调，并对工程总体负责。 根据前述法律法规的规定，既然贵行关于建筑项目的总承包的协议（包括招投标文件）包含智能化项目的设计与施工部分，因此，本所建议，贵行可将建筑智能化项目的设计、施工并入总承包协议，由总承包单位选定有资质的设计、施工单位。当然总承包单位选定的设计、施工单位须经贵行认可。 3.如贵行将智能化项目的设计与施工部分并入总承包协议，则贵行应注意以下几个方面。 （1）贵行与总承包单位签订关于建筑智能化设计与施工项目并入其总承包协议的相关法律文书； （2）贵行根据自身对建筑智能化设计与施工的要求及标准对总承包单位选定的设计与施工单位进行考核，达到标准的，贵行方可同意其选定的建筑智能化项目的设计与施工单位； （3）做好建筑智能化施工项目的监理工作。
【案件结果概述】
通过代理律师的法律性审查，明确了吉林省分行拟定做法（方案）存在的法律障碍，为吉林省分行依法合规操作该项目提供了有利的法律支撑。
【相关法律规定解读】
《招标投标法》第三十二条就规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。同时还禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。” 《招标投标法实施条例》第三十四条规定：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的，相关投标均无效。” 《招标投标办法》第三十五条规定：“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。招标人的任何不具独立法人资格的附属机构（单位），或者为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构（单位），都无资格参加该招标项目的投标。” 上述法律法规，虽然效力位阶不同，但都从本质上为避免“串标行为”作出了禁止性规定，特别是《招标投标办法》将禁止行为明确化，避免了“串标行为”的抽象性和难以操作把控的缺陷。
【案例评析】
工程总承包后，分包项目的再招标问题，是建设单位与总承包人经常遇见的问题。实践中，解决此类问题也是五花八门，莫衷一是。但大型工程、特别是国有资金投资的工程，必须依法合规进行，确保工程建设的合法性。
【结语和建议】
法律不仅仅是事后的救济，更是事前的预防。防微杜渐、未雨绸缪，事前防范更能凸显法律价值。法律能给践行法律之人一个明确的“预期”。但法律的抽象性、内涵外延的模糊性很可能成为束缚人们行为的羁绊，也为人们能否获得合理的“预期”带来困惑。法律、法规和规章虽然效力位阶不同，下位法不能突破上位法的禁区，但作用都是在法律层面上互相补充，是法律的一种递进完善。建议立法部门在法律、法规、规章之间在立法时考虑衔接的紧密性、作用的层次性、条款效力位阶的合理转化性。
