案例内容
【案情简介】
在中新（重庆）战略性互联互通示范项目与国家一带一路倡议的大背景下，新加坡某集团与重庆某物流有限公司通过重庆静昇律所的穿针引线，达成战略合作，本次合作将推动重庆物流业版图的转型升级。 本次新加坡物流企业与重庆物流企业的合作将有助于中方企业打通国际多式联运通道，依托中方企业紧邻果园港的区位优势，借力新加坡某集团成熟的物流信息管理平台、国际物流网络及先进的管理经验，打造信息化物流服务产业链。该项目的成功投产将彻底改变目前重庆大多数物流企业信息化程度不高、散乱差的现状，为专线物流及中小物流企业搭建国际化、信息化物流通道，降低物流运输成本，提高效率，推动重庆物流业转型升级。 本次国际商业交易采取新加坡某集团对重庆某物流有限公司增资扩股的方式进行，一方面保留了原股东对公司投资，另一方面通过引入新的战略投资人， 引入了资金、技术、先进管理经验。
【争议焦点】
首先，本次交易外国投资者明确表示希望通过增资扩股方式掌握公司控制权，这样如何安排董事会席位及管理层人员选派成为焦点之一；其次，关于项目用地的取得及出资的注入，两者存在一定的正相关，出资进度还需要与后期的建设进度相一致，因此需要设置相应的交易条款保证资金充裕且不造成资金闲置。
【律师代理思路】
（1）意向书阶段 本次交易意向书不具有法律约束力，通过简要的投资条款清单，新方企业设定了交易的前提，即取得公司控制权，长期战略投资，董事会占据主要席位，需要对目标公司进行尽职调查，希望取得股权优先购买权等。 （2）尽职调查阶段 本次交易中方没有聘请第三方律师对战略投资者进行尽职调查，中方企业高管到新加坡进行了实地考察，了解战略投资者相关资料，由于新方战略投资者是上市公司，因此，该等资料在公开渠道比较容易取得。 本次交易新方投资者没有外聘顾问对中国目标公司进行尽职调查，但是组织自己集团内部的管理专家、法律雇员、财务专家对目标中国公司进行了详细的调查了解，该等安排主要是基于成本考虑及行业内部人调查更了解物流行业特点的考虑。 （3）合资合同及章程签订及其具体交易安排 本次增资扩股中，新方企业增资5100万人民币，增资后新方企业取得目标公司的控制权，持股比例为51%。中方各股东对公司持股比例为49%，出资额为4900万。 在董事会构成上，董事会成员由五名构成，新方企业有权提名三名，中方各股东共同提名两名，董事长由新方企业提名，中方各股东共同提名副董事长。总经理由中方各股东共同委派，公司设一名监事并由中方股东委派。 在争议解决方式选择上，选择了中国国际经济贸易仲裁委员会，仲裁地点为北京，仲裁语言为中文，选择的实体法律为中国法。 增资中涉及原有物流仓储设施设备的拆除及新建办公楼与仓库事宜，针对该等事宜专门设置了过渡期，过渡期内旧有的厂房不拆除，保证业务的持续稳定运营。 (4）项目用地的取得 合资合同及章程签订后，涉及的核心问题是物流用地的取得，由于目前中方企业的物流用地系租赁，需要通过招拍挂的程序摘牌土地，因此，合资公司需要大量的勾地费用，新方股东的出资进度与预估的土地招拍挂流程相挂钩，一方面防止一次性出资的资金压力，另一方面避免了资金闲置。 （5）工商等手续的办理 本次交易的工商变更手续、商务委员会备案、印章刻制、税务登记、外汇备案等事务性工作，由本所律师提供咨询指导服务，具体办理由中方股东执行。
【案件结果概述】
通过引进新加坡战略投资者，中方物流企业引进了资金、技术及管理经验。合资公司也已经取得了项目物流用地。凭借优势的地理位置及深耕物流业多年的经验，更兼新加坡物流企业的助力，中方企业迅速打开了多式联运的广阔天地，未来还将在金融物流、物流规划等领域展开新的征程。
【相关法律规定解读】
本交易适用《中外合资经营企业法》及其实施条例、《公司法》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《外商投资产业指导目录》、《国家工商行政管理局关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》、《关于开展试点设立外商投资物流企业有关问题的通知》等法律、行政法规及部门规章。 一、关于投资总额与注册资本事宜，即投注差与投注比 “投注差”是指外商投资企业投资总额与注册资本的差额。按现行有关外债管理规定，外商投资企业借用的外债规模不得超出其“投注差”，即外商投资企业借用的短期外债余额、中长期外债发生额及境外机构保证项下的履约余额之和不超过其投资总额与注册资本的差额。 根据《国家工商行政管理局关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》（工商企字[1987]第38号）的相关规定，注册资本与投资总额要符合一定的比例限制要求，即： （一）投资总额在300万美元以下（含）的，其注册资本至少应占投资总额的十分之七。 （二）投资总额在300万美元以上至1000万美元（含）的，其注册资本至少应占投资总额的二分之一，其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元。 （三）投资总额在1000万美元以上至3000万美元（含）的，其注册资本至少应占投资总额的五分之二，其中投资总额在1250万美元以下的，注册资本不得低于500万美元。 （四）投资总额3000万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的三分之一，其中投资总额在3600万美元以下的，注册资本不得低于1200万美元。 合资企业在符合这些比例要求的前提下，应当合理预估企业发展规模，为企业预留合理的发展空间，防止变更该等事项时的繁琐程序。 二、语言、仲裁与法律适用 鉴于新加坡投资者以英语为官方语言，但普通话有较为广泛的初步普及，在中新合资企业系列文件中，可以约定双语，并以中文作为作准语言，具体以哪种语言为准，需要根据交易双方谈判地位，酌情选择。 新加坡本身有较为完善的仲裁制度，我国国际商事仲裁也日益完善并取得国际上的认可，建议尽量选择我方所在地仲裁机构，从而方便处理有关争议，也可以审慎的退一步选择香港仲裁。需要注意的是仲裁员的国籍、仲裁庭的构成等约定。 根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款规定的“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”，该条款是对解决合同实体争议的准据法作出的规定，故中外合资经营企业的争议解决实体法应当适用中国法。 此外，如果中外合资经营合同中约定涉外仲裁条款效力适用外国法的，根据最高院的相关复函，当属有效，复函全文摘录如下： 双方当事人在合资合同中约定：“凡因解释或执行本合同所发生争议，双方应首先通过友好协商予以解决。如果双方在协商开始后的六十天内无法达成和解，任何一方可以将该争议按照《国际商会调解和仲裁规则》提交仲裁。仲裁应在瑞士苏黎世进行。仲裁员应使用本合同的英文版。任何这样的仲裁的全部程序应用英文进行，有关仲裁情况应每天用英文记录。仲裁应由三名仲裁员来进行，仲裁员应使用流利的英语，双方可各委派一位仲裁员，第三位仲裁员由仲裁院委派，该仲裁员为该仲裁庭主席。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力，双方同意遵守并执行。仲裁费用应由败诉方承担，除非在仲裁裁决中另有规定。”根据多年的司法实践以及本院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》所确定的原则，当事人在合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，不能用来确定涉外仲裁条款的效力。当事人在合同中明确约定了仲裁条款效力的准据法的，应当适用当事人明确约定的法律；未约定仲裁条款效力的准据法但约定了仲裁地的，应当适用仲裁地国家或者地区的法律。只有在当事人未约定仲裁条款效力的准据法亦未约定仲裁地或者仲裁地约定不明的情况下，才能适用法院地法即我国法律作为确认仲裁条款效力的准据法。本案当事人双方虽然在合同中约定“合同的订立、生效、解释和执行受中国现行和公布的有关法律的管辖”，但该约定是当事人对解决合同争议的准据法作出的选择，而不是对认定合同中仲裁条款效力的准据法作出的选择。《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款规定的“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”，是对解决合同实体争议的准据法作出的规定，而并非对认定合同中仲裁条款效力的准据法作出的规定。我国法律并未强制规定在确认中外合资经营合同中仲裁条款效力时必须适用我国的法律作为准据法。由于本案当事人未明确约定仲裁条款效力的准据法，故应适用当事人约定的仲裁地瑞士的法律，对仲裁条款的效力作出认定。你院关于确定本案仲裁条款的效力应当适用我国法律的意见缺乏根据。根据瑞士的相关法律规定，本案仲裁条款有效。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条第一款、《中华人民共和国仲裁法》第五条的规定，本案纠纷应根据当事人的约定，通过仲裁方式解决，人民法院对该纠纷无管辖权。苏州市中级人民法院[2004]苏中民三初字第064号民事裁定对本案的处理意见是正确的。 该答复区别了实体争议法律适用准据法及仲裁条款效力准据法，对约定了境外仲裁的合资企业合同，建议明确约定仲裁条款效力适用中国法或中方出资人熟悉的准据法，防止域外仲裁中的被动局面。
【案例评析】
本交易适用《中外合资经营企业法》及其实施条例、《公司法》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《外商投资产业指导目录》、《国家工商行政管理局关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》、《关于开展试点设立外商投资物流企业有关问题的通知》等法律、行政法规及部门规章。 一、关于投资总额与注册资本事宜，即投注差与投注比 “投注差”是指外商投资企业投资总额与注册资本的差额。按现行有关外债管理规定，外商投资企业借用的外债规模不得超出其“投注差”，即外商投资企业借用的短期外债余额、中长期外债发生额及境外机构保证项下的履约余额之和不超过其投资总额与注册资本的差额。 根据《国家工商行政管理局关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》（工商企字[1987]第38号）的相关规定，注册资本与投资总额要符合一定的比例限制要求，即： （一）投资总额在300万美元以下（含）的，其注册资本至少应占投资总额的十分之七。 （二）投资总额在300万美元以上至1000万美元（含）的，其注册资本至少应占投资总额的二分之一，其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元。 （三）投资总额在1000万美元以上至3000万美元（含）的，其注册资本至少应占投资总额的五分之二，其中投资总额在1250万美元以下的，注册资本不得低于500万美元。 （四）投资总额3000万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的三分之一，其中投资总额在3600万美元以下的，注册资本不得低于1200万美元。 合资企业在符合这些比例要求的前提下，应当合理预估企业发展规模，为企业预留合理的发展空间，防止变更该等事项时的繁琐程序。 二、语言、仲裁与法律适用 鉴于新加坡投资者以英语为官方语言，但普通话有较为广泛的初步普及，在中新合资企业系列文件中，可以约定双语，并以中文作为作准语言，具体以哪种语言为准，需要根据交易双方谈判地位，酌情选择。 新加坡本身有较为完善的仲裁制度，我国国际商事仲裁也日益完善并取得国际上的认可，建议尽量选择我方所在地仲裁机构，从而方便处理有关争议，也可以审慎的退一步选择香港仲裁。需要注意的是仲裁员的国籍、仲裁庭的构成等约定。 根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款规定的“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”，该条款是对解决合同实体争议的准据法作出的规定，故中外合资经营企业的争议解决实体法应当适用中国法。 此外，如果中外合资经营合同中约定涉外仲裁条款效力适用外国法的，根据最高院的相关复函，当属有效，复函全文摘录如下： 双方当事人在合资合同中约定：“凡因解释或执行本合同所发生争议，双方应首先通过友好协商予以解决。如果双方在协商开始后的六十天内无法达成和解，任何一方可以将该争议按照《国际商会调解和仲裁规则》提交仲裁。仲裁应在瑞士苏黎世进行。仲裁员应使用本合同的英文版。任何这样的仲裁的全部程序应用英文进行，有关仲裁情况应每天用英文记录。仲裁应由三名仲裁员来进行，仲裁员应使用流利的英语，双方可各委派一位仲裁员，第三位仲裁员由仲裁院委派，该仲裁员为该仲裁庭主席。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力，双方同意遵守并执行。仲裁费用应由败诉方承担，除非在仲裁裁决中另有规定。”根据多年的司法实践以及本院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》所确定的原则，当事人在合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，不能用来确定涉外仲裁条款的效力。当事人在合同中明确约定了仲裁条款效力的准据法的，应当适用当事人明确约定的法律；未约定仲裁条款效力的准据法但约定了仲裁地的，应当适用仲裁地国家或者地区的法律。只有在当事人未约定仲裁条款效力的准据法亦未约定仲裁地或者仲裁地约定不明的情况下，才能适用法院地法即我国法律作为确认仲裁条款效力的准据法。本案当事人双方虽然在合同中约定“合同的订立、生效、解释和执行受中国现行和公布的有关法律的管辖”，但该约定是当事人对解决合同争议的准据法作出的选择，而不是对认定合同中仲裁条款效力的准据法作出的选择。《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款规定的“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”，是对解决合同实体争议的准据法作出的规定，而并非对认定合同中仲裁条款效力的准据法作出的规定。我国法律并未强制规定在确认中外合资经营合同中仲裁条款效力时必须适用我国的法律作为准据法。由于本案当事人未明确约定仲裁条款效力的准据法，故应适用当事人约定的仲裁地瑞士的法律，对仲裁条款的效力作出认定。你院关于确定本案仲裁条款的效力应当适用我国法律的意见缺乏根据。根据瑞士的相关法律规定，本案仲裁条款有效。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条第一款、《中华人民共和国仲裁法》第五条的规定，本案纠纷应根据当事人的约定，通过仲裁方式解决，人民法院对该纠纷无管辖权。苏州市中级人民法院[2004]苏中民三初字第064号民事裁定对本案的处理意见是正确的。 该答复区别了实体争议法律适用准据法及仲裁条款效力准据法，对约定了境外仲裁的合资企业合同，建议明确约定仲裁条款效力适用中国法或中方出资人熟悉的准据法，防止域外仲裁中的被动局面。
【结语和建议】
本所律师在服务外商直接投资过程中，遇到现有的《公司法》与《中外合资经营企业法》及其实施条例、相关规章制度有相互冲突或不一致的规定，建议统一内外资商事主体法律制度，并尽快制定并颁布《外国投资法》，深入推进我国尤其是西部地区商业营商环境的改善。 此外，在物流领域，旧有的部分行业管理规定，不少已经有过时的情形，对于停止不用的下位法规，虽然根据新法优于旧法的原则，可以推断出已经停止使用，但本所律师建议有关部门明确发文予以正式废止，以营造良好的招商环境。
