案例内容
【案情简介】
某信托公司拟发行某集合资金信托计划（以下简称“信托计划”），信托计划规模为不超过40,000万元，一次性发放，期限为24个月。信托资金中不超过500万元用于受让融资人两个股东持有的融资人49%股权，剩余不超过39,500万元向融资人发放信托贷款,信托资金用于融资人项下某一房地产项目工程款的支付。信托计划到期前，由融资人股东依约回购信托计划持有的融资人股权并由融资人偿还信托贷款本息，实现信托计划的退出。另外，在融资人偿还完毕信托贷款前，融资人股东不得回购信托计划持有的融资人股权。
【争议焦点】
1.单以融资人注册资本计算，用款项目资本金比例未达到国家最低要求，需论证股东借款是否可以充作项目资本金。 2.在信托计划向融资人发放贷款、向融资人股东支付股权转让价款后，如何对信托资金、用款项目销售回款进行监管以保证融资人及融资人股东将信托资金运用于用款项目；非专业的房地产公司如何对融资人进行管理以保证信托资金安全。
【律师代理思路】
1.根据《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》（国发[1996]35号）的规定，投资项目资本金是指在投资项目总投资中，由投资者认缴的出资额，对投资项目来说是非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务；投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益，也可转让其出资，但不得以任何方式抽回。同时，该通知规定对资本金未按照规定进度和数额到位的投资项目，投资管理部门不发给投资许可证，金融部门不予贷款。但是，根据银监会的有关通知，股东承诺在融资人偿还银行或信托公司贷款前放弃对该股东借款受偿的，该股东借款可充作项目资本金。建议由融资人股东出具承诺函，承诺在信托计划终止前不要求融资人偿还融资人对其的债务，且不接受融资人向其支付的任何款项，否则贷款人有权要求融资人提前还款。 2.信托公司作为融资人的股东，对于融资人提供担保、进行借款或增加其他形式的负债、重组、投资、诉讼、增减注册资本、股权变动、合并、分立、解散、清算、联营、合资、破产、修改公司章程等重大事项享有一票否决权。同时，信托公司向融资人委派一名董事，该董事就对用款项目、信托计划利益有直接或间接影响的重大事项具有一票否决权。 3.信托公司向融资人派驻管理人员，执管融资人财务章，共管融资人证照（包括但不限于营业执照、税务登记证、开户许可证、贷款卡、开发资质、国土证、用地规划许可证等等）；对融资人100万元以下额度的资金支付事项进行备案，对融资人100万元及以上额度的资金支付事项进行审批；按月度或季度收集关于用款项目的如下资料：工程进度、目标成本执行情况、季度财务报表、销售情况及其他重大事项情况；列席融资人董事会、总经理办公会、招投标会议及其他重要会议。 4.融资人在信托公司指定银行开立资金监管账户，该账户预留管理人员人名章，信托公司、监管行及融资人签署资金监管协议。销售监管账户与用款账户为同一个，按照资金监管协议的约定将用款项目销售收入全部存入该监管账户，并按照信托贷款合同、股权转让与回购合同的约定按时足额向资金归集账户归集资金，该账户内的资金受信托公司监管使用，各方应确认若融资人未能按合同约定按期足额向资金归集账户归集资金的，信托公司有权采取一系列措施增加融资人可用资金以满足其归集义务，包括但不限于要求融资人的可售产品降价销售，降价幅度由信托公司决定，融资人、融资人其余股东承诺配合。
【案件结果概述】
在项目合规性问题得到解决后，摆在信托公司面前的问题是如何对融资人、用款项目进行有效监管，防止融资人将信托资金挪用，并保证融资人股东在获得股权转让价款后将该等款项投资于用款项目。律师参与后，提出的监管、管理方式解决了上述问题，推动了项目的发展进程，且有关信托贷款合同、股权转让及回购合同、资金监管协议等均有效签署，融资人股东已出具劣后受偿之承诺函。信托计划已成功发行，目前项目正在稳步推进。
【相关法律规定解读】
《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》（国发[1996]35号）第二条规定：“在投资项目的总投资中，除项目法人（依托现有企业的扩建及技术改造项目，现有企业法人即为项目法人）从银行或资金市场筹措的债务性资金外，还必须拥有一定比例的资本金。投资项目资本金，是指在投资项目总投资中，由投资者认缴的出资额，对投资项目来说是非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务；投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益，也可转让其出资，但不得以任何方式抽回。” 《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》（国发[1996]35号）第九条规定：“有关部门要按照国家规定对投资项目资本金到位和使用情况进行监督。对资本金未按照规定进度和数额到位的投资项目，投资管理部门不发给投资许可证，金融部门不予贷款。对将已存入银行的资本金挪作它用的，在投资者未按规定予以纠正之前，银行要停止对该项目拨付贷款。” 《国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》（国发〔2015〕51号）第一条规定：“各行业固定资产投资项目的最低资本金比例按以下规定执行……房地产开发项目：保障性住房和普通商品住房项目维持20%不变，其他项目由30%调整为25%。” 《中国银监会办公厅关于信托公司房地产信托业务风险提示的通知》（银监办发〔2010〕343号）第三条规定：“停止执行《中国银监会关于支持信托公司创新发展有关问题的通知》(银监发[2009]25号)第十条中对监管评级2C级(含)以上、经营稳健、风险管理水平良好的信托公司发放房地产开发项目贷款的例外规定，信托公司发放贷款的房地产开发项目必须满足"四证"齐全、开发商或其控股股东具备二级资质、项目资本金比例达到国家最低要求等条件”，第四条规定：“信托公司不得以信托资金发放土地储备贷款。土地储备贷款是指向借款人发放的用于土地收购及土地前期开发、整理的贷款”。 《固定资产贷款管理办法》（中国银行业监督管理委员会令2009年第2号）第三十九条规定：“贷款人有下列情形之一的，银行业监督管理机构除按本办法第三十八条规定采取监管措施外，还可根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十六条、第四十八条规定对其进行处罚：……（五）与贷款同比例的项目资本金到位前发放贷款的……”。 根据《中国银监会关于信托公司开展项目融资业务涉及项目资本金有关问题的通知》（银监发[2009]84号），股东承诺在融资人偿还银行或信托公司贷款前放弃对该股东借款受偿的，该股东借款可充作项目资本金。
【案例评析】
该信托计划交易结构虽为常规的信托贷款、股权转让及回购模式，但本项目的特殊之处在于信托公司真正参与融资人、用款项目的管理，使得信托公司的角色由债权人转化成真正的股东，这对保护信托公司债权安全具有积极作用。该特殊之处使得项目交易文件较为复杂，在起草相关交易文件时需理清各文件之间的勾稽关系，以最大限度为信托计划项下信托财产安全提供保障。
【结语和建议】
在股加债模式下，股权融资不应仅仅成为规避监管部门监管的手段，在采用有效的管理手段下，发挥股东地位优势，对融资人、用款项目进行监督、管理，双管齐下，对确保信托财产安全具有一定的积极作用，股权与债权应互为支撑、互为保障。
