案例内容
【案情简介】
委托人河北京兰水泥有限公司诉北京鸿都混凝土有限公司因买卖合同纠纷案，一审判令被告于该判决生效之日起，十日内给付原告货款3,355,540.95元，逾期付款违约金771,754,31元。后被告没有上诉，一审判决生效。因北京鸿都混凝土有限公司未履行判决书确定的义务，委托人河北京兰水泥有限公司作为申请人于2016年1月6日向北京市房山区人民法院申请强制执行。经办律师通过查询被执行人（北京鸿都混凝土有限公司）工商登记档案，查找财产线索，也提供了财产线索，并与执行法官多次书面及口头沟通，但执行法院超过六个月仍然未能采取执行措施，申请人向北京市第二中级法院申请执行监督，被二中院裁定驳回后，整合相关信息，向房山区法院申请被执行人破产并获得受理，目前申请人已获得部分清偿。
【代理意见】
一、向北京市房山区法院申请执行阶段的代理意见 河北京兰水泥有限公司（以下简称申请执行人）与北京鸿都混凝土有限公司（以下简称被执行人）合同纠纷一案，已由北京市房山区法院作出（2015）房民（商）初字第14869号民事判决，并已发生法律效力。申请执行人已于2016年1月6日向北京市房山区法院申请执行，北京市房山区法院于2016年1月29日立案，执行案号（2016）京0111执1779号。 申请执行人京兰公司及其委托代理人曾多次与贵院执行法官沟通，并提交被执行人相关财产信息。然而，该案自北京市房山区法院收到申请执行书之日快六个月的时候，执行没有丝毫进展，而被执行人一直处于正常经营状态的事实也表明其具备执行的条件，但却拒不履行上述判决确定的义务。代理律师向北京市房山区法院提出了催促执行并向北京市第二中级人民法院申请了执行监督，均被法院驳回。代理律师必须思考新的对策。 二、破产清算申请 申请人河北京兰水泥有限公司与被申请人北京鸿都混凝土有限公司合同纠纷一案，业经贵院审理终结，并于2015年11月18日作出（2015）房民（商）初字第14869号民事判决，判令被申请人于该判决生效之日起，十日内给付申请人货款3,355,540.95元，逾期付款违约金771,754,31元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该判决生效后，因被申请人未履行判决书确定的义务。根据企业信息查询平台启信宝登记资料显示，被申请人现有被执行信息多达42项，累计执行标的高达27,572,878.36元，并于2016年1月8日被河北省三河市人民法院列入失信被执行人名单。 综上所述，被申请人不能清偿到期债务，且经人民法院强制执行，依旧无法清偿债务，明显缺乏清偿能力，符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（一）（法释[2011]22号）第一条、第二条、第四条规定的破产原因及情形，根据《中华人民共和国企业破产法》第二条、第七条、第八条之规定，特向贵院提出破产清算申请。
【判决结果】
北京市房山区人民法院《（2017）京0111破申3号民事裁定书》：受理申请人河北京兰水泥有限公司对被申请人北京鸿都混凝土有限公司的破产清算申请。
【裁判文书】
一、北京市房山区人民法院( 2017）京 0111破申3号民事裁定书 2017年3月，河北京兰水泥有限公司以北京鸿都混凝土有限公司迟延还款且明显缺乏清偿能力为由，向本院申请对北京鸿都混凝土有限公司进行破产清算。后本院通知了北京鸿都混凝土有限公司，该公司虽表示不同意破产，但也未能提供证据证明已及时偿还上述欠款。 本院查明：依据涉案生效裁判文书，河北京兰水泥有限公司对北京鸿都混凝土有限公司享有到期债权，虽经强制执行程序，但北京鸿都混凝土有限公司至今未足额偿付上述欠款。 本院认为：北京鸿都混凝土有限公司作为债务人不能清偿到期债务北京鸿都，明显缺乏清偿能力，故河北京兰水泥有限公司申请混凝土有限公司破产清算符合法律规定，应予受理。依照《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款、第三条、第七条第二款之规定，裁定如下：受理申请人河北京兰水泥有限公司对被申请人北京鸿都混凝土有限公司的破产清算申请。 本裁定自即日起生效。 二、《人民法院报》2017年5月12日破产公告 本院根据河北京兰水泥有限公司的申请于2017年3月25日裁定受理北京 鸿都混凝土有限公司（以下简称鸿都公司）破产清算一案，并于2017年4月 17日指定北京市嘉逸田破产事务咨询服务有限公司为本案管理人。鸿都公司的债权人应自公告之日起三个月内向管理人（通讯地址：北京市东城区 珠市口东大街1号新阳商务楼C座4层，邮政编码：100062，联系电话 ：67089095、67092392）申报债权。未在上述期限内申报债权的，可在破产 财产最后分配前补充申报，但对此前已进行的分配无权要求补充分配，同时要承担为审查和确认补充申报债权所产生的费用。未申报债权的不得依 照《中华人民共和国企业破产法》相关规定行使权利。鸿都公司的债务人或财产持有人应向管理人清偿债务或交付财产。本院定于本公告发布之日起第五十日上午9时于本院A113法庭召开第一次债权人会议。依法申报债权的债权人有权参加债权人会议。参会的债权人系法人或其他组织的应提交 营业执照、法定代表人或负责人身份证明；参会的债权人系自然人的应提 交个人身份证明。如委托代理人出席的应提交特别授权委托书、代理人的身份证件或律师执业证，代理人是律师的还应提交律所所函。
【案例评析】
一、本案特殊性 经办律师通过与委托人多次沟通、了解，得知本案存在以下特殊情况： 第一，被执行人为北京市房山区的混凝土企业，存续时间较长，股东历经八次变更，在本案执行依据即（2015）房民（商）初字第14869号民事判决生效后，该企业整体转让给两位新股东，新股东对于法律关系的理解存在本质上的错误，认为应当由原股东承担相关的民事责任； 第二，被执行人被众多诉讼缠身，同时，虽然在原审诉讼过程中通过采取财产保全措施查封了企业基本户，且表面上一直处于执行不能的境地，但根据委托人了解的情况，被执行人一直处于正常经营状态。 二、承办途径 执行监督申请被驳回后，通过研究认为无法通过再审程序进行救济，该案至此陷入僵局和被动，其受到的执行阻力显而易见。经办律师经过讨论，认为在中央提出供给侧结构性改革部署的时代背景下，逐步淘汰“僵尸企业”、有效化解“僵尸案件”成为当前和今后一段时期法院服务经济社会发展大局的重要任务。《民诉法解释》、《企业破产法》以及2017年1月20日《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》等法律法规及司法解释为通过破产程序破解执行难问题提供了充分的依据及崭新的思路。对于本案而言： 第一，由于破产程序优先于执行程序，因此，即便本案仍在执行过程中，依然可以申请被执行人破产； 第二，被执行人基于混凝土企业资质可能因破产而被取消的因素，存在主动向申请人提出和解的可能； 第三，根据《诉讼费用交纳办法》第二十条、第四十二条之规定，申请破产的诉讼费用不由申请人预交，而是在清算后从破产财产中拨付；同时，尽管《诉讼费用交纳办法》中没有驳回破产申请不能收取案件受理费的规定，司法实践应当参照适用驳回起诉的收费标准不予以收取案件受理费。 第四，申请破产也是代理人穷尽一切手段的方式，存在破解目前僵局的可能性。 当然，申请破产存在诸如破产申请被驳回、周期较长以及因债权人较多且不能单独受偿而导致申请执行人受偿额度相对较小等风险或不利因素。经办律师经与委托人反复协商，并充分考虑被执行企业对于特许经营权资质的高度依赖性，结合经调查发现的被执行人的数十条执行信息以及上级法院驳回执行监督裁定中“确无财产可供执行”的认定，以被申请人不能清偿到期债务，且经法院强制执行，依旧无法清偿债务，明显缺乏清偿能力为由，向法院申请破产，终使执行案件重获转机：在被执行人实际控制人拒不和解的情况下，房山区法院于2017年3月25日裁定受理该案。自此，该执行案件进入破产清算程序。
【结语和建议】
面对纷繁复杂的执行案件，执行法官的常规路径为查封基本户、列入失信被执行人名单。然而相关法律法规不健全、监管措施不到位导致商业潜规则横行，企业基本户之外的其他各类账户法院或当事人却无从查起；至于列入所谓“黑名单”、限制高消费等措施，对老赖的信用震慑作用也极其有限。之后便进入漫长的执行瓶颈，最终大都以确无财产可供执行为由终结本次执行程序，而当事人手中的胜诉裁判也就成了一纸空文。 传统思路走不通，当事人也无能为力，法官亦无暇顾及，而作为律师却不能无所事事。经办律师结合相关法律法规及司法解释，认为破解执行难题，可从扩大对象或者更换火力两种角度入手，作为应对老赖企业的两把利剑： 一、扩大对象，揭开法人面纱，动摇老赖根基 企业的根基在于股东，老赖企业的实际控制人是老赖股东。有的股东认为，公司只是用来抵挡债务风险的外壳，一旦经营不善，股东便隐匿、转移相关财产，将空壳留给债权人。殊不知现代公司制度的核心除了股东有限责任制度外，还有公司人格否定制度作为制约因素。因此，破解执行难，就必须充分利用“揭开法人面纱”理论，根据《公司法》和相关司法解释以及最高院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》，针对股东瑕疵出资、滥用股东法人独立地位、未清算即注销以及接受财产等不同情形，变更或追加被执行企业的股东或原股东为被执行人，对公司债务承担连带责任，从而扩大执行对象，增加执行渠道，破解执行难题。 这一招可针对确无财产可供执行的企业。不过，在执行阶段直接变更、追加股东为被执行人要在诉讼过程中即采取上述措施更加困难，即需要证据。因此，建议当事人在诉讼阶段即对被诉公司进行全面、细致的尽职调查，并将负有连带责任的股东或前股东变更或追加为被告，从而有效避免在执行中直接变更、追加时所面临的举证障碍等问题。 二、执行转破产，让老赖无所遁形 在中央提出供给侧结构性改革部署的时代背景下，逐步淘汰“僵尸企业”、有效化解“僵尸案件”成为当前和今后一段时期法院服务经济社会发展大局的重要任务。《民诉法解释》、《企业破产法》以及2017年1月20日《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》等法律法规及司法解释为通过破产程序破解执行难问题提供了充分的依据及崭新的思路。 此类方法可针对有财产却拒不执行（包括企业拒不执行和法官拒不执行的情形）的老赖企业。该类企业往往通过藏匿、转移财产瞒天过海，造成企业确无财产可供执行的假象来逃避判决、裁定确定的义务。同时，由于其商业诚信缺失，往往存在诸多债权人或执行信息。当事人可将计就计，充分利用全国司法系统执行信息化平台，以被执行人确无财产可供执行、明显缺乏清偿能力从而符合破产条件为由向法院申请破产。而一旦法院裁定受理，启动破产程序，则箭在弦上，不得不发。从而增加了当事人要求被执行人履行义务的谈判筹码，甚至可直接通过破产清算来保障自己的合法权益。 三、别样思路，执行僵局终获破解 本案中，经办律师就采取了“执转破”方式一举破解执行僵局。在对相关法律法规、司法解释以及法院执行办案内部规范熟练掌握和进行深入研究的基础上，充分考虑被执行企业对于特许经营权资质的高度依赖性，结合经调查发现的被执行人的数十条执行信息以及上级法院驳回执行监督裁定中“确无财产可供执行”的认定，以被申请人不能清偿到期债务，且经法院强制执行，依旧无法清偿债务，明显缺乏清偿能力为由，向法院申请破产，终使这一几乎无药可救的执行案件进入破产程序。
