案例内容
【案情简介】
2014年3月至10月期间，林某某先通过QQ联系其在广州金融专科学校的校友蔡某某，向蔡某某询问购买印度抗癌药的相关事宜，然后再用电话联系蔡某某购买印度抗癌药。据统计，林某某一共从蔡某某处购进10条易瑞沙（400元/瓶）、2条特罗凯（660元/瓶）、2条格列卫（350元/瓶），并以易瑞沙430元/瓶、特罗凯660元/瓶、格列卫370元/瓶的价格予以销售牟利，共计涉案金额56840元，非法获利3320元。 林某某因涉嫌生产、销售假药罪于2014年11月20日刑拘在逃。2016年6月28日到怀化市公安局治安支队投案自首，同年6月29日被怀化市公安局直属分局取保候审。2017年6月28日因取保候审期限届满，怀化市公安局直属分局决定解除对其取保候审。该案由怀化市公安局直属分局侦查终结，以林某某涉嫌生产、销售假药罪，于2017年6月23日向怀化市鹤城区人民检察院移送审查起诉。因事实不清，怀化市鹤城区人民检察院于2017年7月21日退回怀化市公安局直属分局补充侦查，该局补充侦查完毕后于同年8月18日重新向怀化市鹤城区人民检察院移送审查起诉。因案情复杂，同年9月18日怀化市鹤城区人民检察院将本案审查期限延期半个月。2017年9月27日，怀化市鹤城区人民检察院宣布对涉嫌生产、销售假药的林某某不起诉。
【代理意见】
林某某辩护律师认为，本案中林某某代购抗癌药品的问题完全可通过行政的方法来处理，如果不顾癌症患者群体的生命权和健康权，对林某某等为患者代购药品的上述行为运用刑法来评价并轻易动用刑事手段，是不符合转变刑事司法理念要求的。在此，提出如下辩护意见： 1、林某某销售印度进口抗癌药品的价款无法确认。《起诉意见书》中，初步统计涉案金额为56840元，非法获利3320元。律师认为这些数据在案卷中没有充分的证据支持，原因具体有：（1）蔡某某供述中与林某某仅仅只有三次交易，交易金额为11000多元，且没有其他证据支持这一交易金额；（2）案卷中能看到林某某与蔡某某往来银行流水，但没有确认哪些交易属于购买药品的银行记录，认定林某某购买药品金额缺乏足够的证据支持；（3）林某某对外销售金额主要证据就是林某某本人的口供，没有购买者对药品及价款的确认，根据现有的证据材料实在无法得出上述统计数据。 2、根据最高院最高检《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》（以下称《解释》）第十一条规定：“…… 销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”因《解释》对“销售少量药品”的数额没有明确，根据该《解释》其他规定及有利于被告的原则，应当认定林某某只销售了“少量药品”。根据最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）第十七条规定：“生产（包括配制）、销售假药，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）含有超标准的有毒有害物质的；（二）不含所标明的有效成分，可能贻误诊治的；（三）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的；（四）缺乏所标明的急救必需的有效成分的；（五）其他足以严重危害人体健康或者对人体健康造成严重的情形。”林某某所销售的药品没有造成他人伤害后果或者延误诊治，也不符合上述情形中的任何一条，所以我们认为林某某的行为即使存在，也不符合立案条件。 3、即使林某某构成犯罪，因其具有自首情节，且犯罪情节较轻，依法可以减轻和免除处罚。2016年6月28日，林某某主动到公安机关投案自首，如实交代全部的违法犯罪事实，在侦查机关仅仅掌握他从蔡某某买进11000元的药品的情况下，主动向公安机关交代购买大约5万元的抗癌药品情况。《刑法》第六十七条规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”因此，即使林某某构成犯罪，因为其犯罪较轻，且有自首情节，也可以减轻或免除处罚。 4、本案与湖南省沅江市陆某代购白血病药品一案类似，2015年2月26日湖南省检察院官方网站发布消息《沅江市检察院宣布对陆某不起诉》称，湖南省沅江市检察院宣布对涉嫌妨害信用卡管理、销售假药的陆某不起诉。而本案林某某与陆某一样，根据患者的要求代购的所谓“假药”，实际上在印度是经过批准的合法“真药”，只是未取得我国相关部门的批准进口许可而已，价格相对较低，一般家庭尚能消费得起。而患者购买药监部门批准的“真药”价格及其昂贵，非一般家庭所能承受。我国2001年12月开始实施的《药品管理法》中，“假药”的情形认定相对“绝对化”：未经批准生产、进口销售的药品，均为“假药”。
【判决结果】
怀化市鹤城区人民检察院决定对林某某不起诉。
【裁判文书】
怀化市鹤城区人民检察院认为，犯罪嫌疑人林某某实施了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定的行为，但犯罪情节轻微，且在案发后投案自首，确有悔罪表现。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款之规定，决定对林某某不起诉。
【案例评析】
一、林某某生产、销售假药的行为是否符合我国《刑法》第141条“生产、销售假药罪”的构成要件？ 此罪名的构成要件有四：其一，侵犯客体是复杂客体，既侵犯了国家对药品的管理制度，又侵犯了不特定多数人的身体健康权利。其二，客观方面表现为生产者、销售者违反国家的药品管理法律、法规，生产、销售假药。违反药品管理的法律、法规主要是指违反《中华人民共和国药品管理法》以及为贯彻该法而制定的《中华人民共和国药品管理法实施办法》《药品生产质量管理规范》等法律、法规。其三，犯罪主体为个人和单位，表现为假药的生产者和销售者两类人。生产者即药品的制造、加工、采集、收集者，销售者即药品的有偿提供者。其四，主观方面表现为故意，一般是出于营利的目的。行为人的主观故意表现在生产领域内有意制造假药，即认识到假药足以危害人体健康而对此持希望或放任的态度。 在本案中，林某某购买境外药品的行为只是触犯了我国关于对药品管理的法律、法规，最重要的是并没有发现患者服用其药品后有些什么危害结果，所以并不符合生产、销售假药罪的客观阶层。根据现行刑法的两阶层的犯罪构成体系，应先判断客观阶层，后判断主观阶层，如果行为不符合客观阶层，即使符合主观阶层，也应作无罪处理。因此，林某某生产、销售假药的行为不符合犯罪构成的要件。 二、当前刑事司法理念正在发生转变，是否可以将代购抗癌药品的问题通过行政方法来处理？ 现代刑事司法理念主要有公平与效率、惩罚犯罪与保障人权并重、实体法与程序法并重、文明司法以及刑罚轻刑化等，结合本案，应从保障人权出发转变刑事司法理念，重视刑事法治、慎用刑事手段、规范刑事司法权运行。对于林某某代购抗癌药品的问题，可以通过行政方法来处理。 从理论上讲,本案犯罪嫌疑人林某某违反我国《药品管理法》的规定,非法购买药物,明知其所带药物并不符合我国国务院药品监督管理部门的相关规定,仍放任生产、销售之,其行为侵犯了国家对药品的管理制度。从客观上讲,林某某代购的药确系印度真药,药效显著,没有侵犯任何人的身体健康权利,且价格低廉。其行为没有任何社会危害性，反而其行为拯救了其他人的性命。同时考虑到人们的社会经济平均水平，对于国内高昂的抗癌药品，大部分家庭无疑是负担不起的，所以为了生命只能另寻出路，符合人之常情。
【结语和建议】
代购便宜的进口药这一事件，表明了我国现存的医药管理制度与患者的需求存在很大矛盾。以本案为例，林某某的行为其实在一定程度上触及到了国家对药品的管理秩序，但其行为对这些方面的实际危害程度，相对于癌症患者群体的生命权和健康权来讲，是难以相提并论的。如果片面地将林某某在主观上、客观上都惠及癌症患者的行为认定为犯罪，显然有悖于司法为民的价值观。如果对这些购买不起药品的弱势群体自救行为所产生的轻微购销的违法行为以犯罪对待，显然有悖于刑事司法应有的人文关怀。 随着国家尊重和保障人权的宪法原则载入修改后刑诉法，保障人权成为刑诉法的基本任务之一，与惩治犯罪共同构成刑事诉讼法的价值目标。从保障人权出发转变刑事司法理念，就是要重视刑事法治、慎用刑事手段、规范刑事司法权运行。既要强调的是刑法谦抑原则，真正把刑法作为调整社会关系的最后手段、不得已才运用的手段。 最后，笔者建议，在当前医药管理制度与患者的需求存在矛盾的情况下，我们的药监部门需要强化服务意识,及时发现国际上价格低、疗效好的药品,及时批准进口。同时，不可忽视的是，要加强法律的立改废工作，关注民生，及时弥补法律存在的滞后性。
