案例内容
【案情简介】
2015年，某国际投资公司（以下简称投资公司）作为申请人，以中国的A教育科技公司（以下简称A公司）、该公司五个创始人以及海外、香港、中国大陆等21个VIE结构为被申请人，向某国际仲裁中心提起仲裁。 该案第17至21被申请人是五个中国籍自然人，他们作为创始人，共同设立了第13被申请人——中国的A公司，其主营业务是民办高等教育。A公司又设立并控股了第14被申请人——某职业学校，该学校具有中国大陆的民办学校办学许可证，盈利颇丰。 早在2008年，在申请人接触A公司之前，已有两家国外的著名投资公司看到了中国民办教育的优势，拟将A公司运作到美国上市，并在2008年分别于与A公司等签署了《 A类优先股购买协议》《 B 类优先股购买协议》及一连串交易协议。为使两家投资公司共1亿美元的投资从境外进入中国大陆，以及为此后到美国上市，各方商定采用 VIE 结构：即先由五个创始人在英属维京群岛成立了第4被申请人，此后，第4被申请人与这两家投资公司在开曼群岛又共同设立了第1被申请人B公司。因中国大陆对外汇实行管制，故为使两家投资公司的美元经由B公司从境外合法进入到中国大陆，及实现 VIE 结构的协议控制，B公司又在维京群岛设立了一个全资子公司，也即本案第2被申请人。 因中国政府对外资进入大陆实行额度限制，故又由第2被申请人在香港分别设立了五家全资子公司，即本案的第3、第5至第8被申请人，该五家公司均是为了境外款项进入中国大陆而设立的香港公司。后为使中国大陆境内具有相应的、可在政府限定额度内接受上述境外款项的公司，又由第5被申请人在中国大陆分别设立了四家外商独资子公司，即第9至第12被申请人，至此，VIE 结构完成。 2009年，为扩大经营规模及为尽快在美国上市，由A公司收购了第15被申请人某民办教育学院 80%的举办权及第16被申请人某职业技术学院 80%的举办权。 2010 年，各方启动上市计划，并组成 IPO 委员会，力图将B公司运作到美国上市。此时，仲裁申请人经人介绍，开始与A公司等洽谈，并很快于 2011年4月与A公司等签署《C2类优先股购买协议》，投资了几千万美元给B公司。 2011年12月，由于金融危机及政策变化等原因，B公司到美国上市无望。2015年，投资公司对A公司等VIE 结构的被申请人提起仲裁，以被申请人存在虚假陈述和遗漏为由，声称自己受到欺诈。主张A公司等明知或罔顾后果地歪曲了一系列财务报表等材料，有意引诱投资，而投资公司需要依赖A公司等提供的材料作出是否投资的决定，由于A公司等的失实陈述，致使申请人错误投资，并遭受了损害。投资公司还证明A公司等违反了购买协议中承诺如实披露公司情况的义务。 A公司聘请北京市泰泽律师事务所律师代理其与投资公司之间的国际仲裁案。
【争议焦点】
1.仲裁案件的审理应适用中国法还是美国纽约州的实 2.投资公司是否有权撤回对A公司的投资。 3.VIE结构是否规避了中国法律、法规的强制性规定。
【律师代理思路】
A公司在2015年4月委托中国律师时，该仲裁案的庭审过程已进行了大部分，A公司另行聘请中国律师提供进一步的法律建议，如有可能，希望律师对尚未做出裁决的案件进行补救。律师经过分析，建议提出反请求，并提出了两种方案： 1.第一种方案：要求投资公司承担A公司等基于合理信赖，或称信赖允诺（reliance on promise）造成的损失给予赔偿，依据是美国法上的信赖利益损失。 理由是：虽然投资公司在购买协议中并未保证一定能在海外上市，但基于当时的商业情况、投资公司的背景和实力、合作目的、方式等综合判断，A公司等是信赖投资公司的海外上市运作能力的，而购买协议也是基于对于投资公司有高于一般能力的运作海外上市能力而签订的。A公司等均是不懂在美国上市操作问题的，为此，还和投资公司成立了以投资公司人员为主导的“IPO 委员会”，由投资公司的人担任主任，A公司等人只担任普通人员，并且一切运作均是按照投资公司的指导进行，在这种情况下，可以认为投资公司具有美国法下的“Implicit promise”（隐含的承诺），而A公司等信赖这种允诺，成立了“IPO工作小组”来具体执行投资公司的决策，投资公司就有一种隐含的义务，对于上市要承担更大的责任。 后非由于A公司等的原因造成未上市成功，发生了损失，不能简单的均由A公司等承担责任。在Wood v. Lucy, Lady Duff-Gordon一案中，美国法官有这样的观点：His good faith not spelled out, not written down anywhere, but implicit in the transaction. 也就是说：一方的诚信并没有写在合同中，但却是隐含在合同的交易过程中了。 这样，A公司等就可以按照“允诺不容否认”（Promissory estoppel）原则而要求赔偿。但在要求赔偿时，须证明自己确因信赖一方的允诺而受到了损害。A公司等可以要求投资公司赔偿合理的费用，包括为准备上市和上市过程中的费用，以及因为信赖而处理上市资产等的合理费用。 2.第二种方案：针对投资公司指派的董事的失职、履行行为不当以及涉嫌故意损害公司和股东利益为由提出赔偿。 依据美国《纽约州商业公司法》（“Business Corporation”）第717条Duty of directors（即董事的义务）和1707条Standard of conduct for directors and officers（即董事和高级管理人员的行为标准）的规定，董事在履行职责时应本着诚信、合理谨慎的原则，在采取行动时，公司董事要考虑，但不限于考虑这些因素：公司和股东的长期和短期的利益；行动可能对公司在短期或长期产生的影响；公司潜在增长的前景、发展、生产力和公司的盈利能力;公司目前的员工;公司的退休员工和其他受益者；公司的客户和债权人等。该法第719条同时也规定：如果由于董事的某些行为，使股东和公司遭受损失，董事应该为此承担责任。 该法第720条Action against directors and officers for misconduct（针对董事和高级管理人员的不当行为）则规定： （1）董事由于忽视或失败或其他违反其职责的行为，管理和处置公司资产的；（2）董事由于任何疏忽或失败或其他违反其职责的行为，收购、转让给别人资产，造成损失或浪费本公司资产的；（3）董事由于忽视或者失败执行或其他违反了其职责或义务的行为。当然，如果董事故意侵害公司和股东的利益，更应为此承担责任。 3.除以上两种方案以外，律师还建议应结合证据线索进一步挖掘、考虑其他理由，比如A公司等可考虑是否存在以下情况： （1）按照美国合同法的原则，合同的双方对于承诺应该是认真的、郑重的（Both sides serious）。而如果有一方或双方对交易做出的承诺只是形式上像是一个承诺，但实际上一方并没有当真，也不是其真实意思的反映，则不构成有效的合同承诺。 A公司等五个创始人，他们对于个人担保和承诺20%的利息，可以说不是真正意义上的承诺，他们并未当真认为自己应该会承担这些责任和义务，所以，可以考虑主张五个创始人不受购买协议约束的理由。 （2）投资公司发生损失时，其作为申请人，相当于诉讼中的原告，可以考虑其有无减轻损失的发生（Mitigation of dameges，也叫损害赔偿的减轻）的情形。该情形是指：因违约或侵权而遭受损失的一方（比如投资公司认为自己是遭受损失的一方）应如同一般谨慎的人在相似情况下一样，采取谨慎合理的措施，尽量减轻损失，或防止损失的扩大。 （3）在购买协议签订和履行过程中，投资公司针对A公司等，有无存在不当影响（Undue influence）。在美国法中，它指一种影响、压力或控制力，使得一方当事人（比如A公司等）由此而不能自由、独立地就自己的行为作选择。如果某一合同、交易、关系或行为的同意是在不当影响下做出的，则其属于可以撤销的合同。 （4）根据美国法的显失公平原则（Unconscionability），法院可以以合同缔约中的程序滥用以或与合同内容有关的实体滥用为由，拒绝强制执行不公平或压迫性的合同。 （5）在美国法下，购买协议条款的解释应该合理，对双方当事人对允诺或合同的意思表示的解释应当符合彼此的真实意图，符合任何相关的履行过程、交易过程或行业惯例。 A公司接受律师的方案，但基于案件以外的原因，并未提起反请求，而中国律师认为如不提出反请求，则该案件仲裁结果将是申请人的要求获得支持，且将来仲裁裁决不会被中国的法院以VIE结构违法、违反社会公共利益等理由而不执行。鉴于该情况，中国律师退出继续代理。
【案件结果概述】
仲裁庭适用美国纽约州实体法对案件做出了裁决，认为投资公司对B公司提供财务报表的信任是合理的。B公司在投资公司要求时，遗漏、隐瞒提供了其海外公司的财务报表。期望投资公司能对其没有收到的外商独资企业财务报表进行深度的调查是不符合逻辑的，尤其是当投资公司实际上被告知唯一被核实的会计账户是A公司的账户。根据纽约州法律的规定：如申请人有证据表明，即使在多方当事人之间，如果一方当事人具有优越性的知识或信息或者有并不是每一方当事人都可获得的方式时，那么他有义务进行告知，沉默则会构成欺诈，A公司等的行为构成了欺诈。 裁决庭裁决撤销某投资公司与A公司等的购买协议，A公司等返还全部投资款，并给付投资款9%的年利息等。
【相关法律规定解读】
中国大陆的法律对VIE结构的认定： 1.依据2017年7月2日最高人民法院公布的涉及VIE结构的117号民事判决书，《合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”应当认定无效的规定，以及《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》第四条：“合同法实施以后，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，我们认为：类似A公司等的中国公司和个人仅以购买协议违法《外商投资产业指导目录》及《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》为理由，主张与投资方的购买协议无效，将不能得到中国法院的支持，因为这些规定是部门规章，而非法律和行政法规。 2.福建省福州市中级人民法院51号不予执行的裁定书以及最高人民法院关于执行的复函，中国内地的法院，对国际仲裁机构仲裁裁决的执行，并非对案件实体问题进行审查，而是对执行是否构成对中国公共政策的违法进行审查，对于违反行政法规和部门规章中的强制性规定，并不当然构成对中国公共政策的违反，因为，一旦投资公司对A公司等的中国公司和个人申请执行，中国企业等以购买协议无效，违反公共利益为由，将不会得到中国法院的支持。
【案例评析】
国际仲裁对VIE结构的认定和法律适用的认定 1.仲裁庭关注的重点是购买协议条款和协议本意，只要购买协议各方意思表示真实，没有证据表明有虚假陈述和欺诈等情况存在，仲裁庭通常会认定购买协议合法有效，而不会把VIE结构作为关键问题加以描述，因为它与主要合同内容无关。 2.本案纠纷是基于购买协议本身，而不是基于投资项目在中国境内经营中发生的纠纷，这是两种完全不同的法律关系。在购买协议明确约定适用外国实体法的情况下，仲裁庭不可能、也不应该适用中国法。
【结语和建议】
（一）对律师工作的建议 本案对管辖法律的约定是：“购买协议受纽约州法律（包括纽约州一般义务法New York General Obligation Law）之第5-1401条，但无需考虑其他的法律适用和冲突法准则。适用的实体法为美国纽约州实体法”，在此情况下， A公司等应在紧紧结合协议约定管辖争议应适用的美国实体法的原则、条文和判例等抗辩和说理，而不应一味坚持依据中国法强辩。 （二）VIE结构对公司股东利益的影响 1.协议控制只是基于一系列合同对一个公司进行控制，这种控制有极大的不确定性 体现五个创始人核心利益的A公司，通过VIE海外上市的一系列合同，其合法权益最终归属于B公司，其财务收益权也归属于B公司，A公司等的股权也是质押登记到B公司在中国境内的独资公司名下，因此，A公司创始人的股权和资产权益均面临着极大的法律风险。 2.以VIE重组上市的公司，在海外面临极大的集团诉讼风险 如果在美国的上市公司，其公众股东收益的权益得不到保障，或者被发现上市公司存在重大信息未披露、涉嫌虚假陈述、涉嫌诱导、财务报表被指存在问题、以及商业模式转型风险等，则在美国法律制度和资本制度下，会面临民事上的集体诉讼、被调查处罚甚至面临刑事指控。 3.与投资公司合作，VIE结构并非唯一形式，也并不一定仅以购买协议为解决纠纷的依据 （1）以本案件为例，A公司等与投资公司合作涉及《中华人民共和国中外合作办学条例》第六条规定：“中外合作办学者可以举办各级各类教育机构，但是，不得举办实施义务教育和实施军事、警察、政治等特殊性教育的机构”，也即投资公司与A公司的合作仅是民办高等教育，并不属于《中外合作办学条例》的调整范围，无需一定使用VIE结构，完全可以采取合作、合资等合法形式。 （2） A公司等与投资公司及VIE结构下的其他公司，还签订有各种合同，可以考虑依据其他合同纠纷解决问题，每一个纠纷都是一个全新的、单独的法律关系，可以不仅仅依托购买协议解决与投资公司的纠纷。
