案例内容
【案情简介】
2015年9月北京市冠衡律师事务所接受某日本株式会社的委托，办理该株式会社与北京某餐饮管理有限公司的股权转让相关事宜。 本案中的对象公司北京某餐饮管理有限公司是一家是由张某甲、张某乙、株式会社三方共同出资设立的中外合资有限责任公司，其中张某甲持有公司36.8%股份，任董事长职务；张某乙持有公司13.2%股份，任公司董事；株式会社持有公司50%股份。现委托人株式会社转让其持有的50%股份给原公司股东张某甲，实现从企业中撤资的目的。律师主要分四个阶段为委托人提供法律服务： 第一个阶段为委托事项磋商阶段，律师主要工作内容是与委托人株式会社的相关负责人沟通对象公司现阶段的基本情况以及委托人的预期目标。 第二阶段为股权转让和营业转让谈判阶段，主要工作内容为代表委托人参与股权转让谈判交涉，草拟、审核《终止合资经营意向书》、《股权转让协议》、《营业转让合同书》等法律文书。 第三阶段为处理在股权转让过程中发生劳动争议相关事宜。由于对象公司在股权转让过程中从中外合资企业变成内资企业，而一部分公司员工则是日方聘用，因此涉及到劳动合同变更等事宜，律师在过程中也一并给予法律意见。 第四阶段为办理相关行政变更手续，主要工作内容就是前往北京市工商局朝阳分局、朝阳区商务委员会等机关办理工商变更、税务变更等手续。
【争议焦点】
由于本案中的对象公司北京某餐饮管理有限公司是一家中外合资企业，其股权转让的程序步骤会比一般的内资企业更多，尤其涉及到后期行政手续变更时更加琐碎繁杂。此外，委托人是一家日企，中日文化差异导致双方在谈判过程中也产生过沟通不畅的情形，需要律师格外注意。最后，在股权转让过程中还会随时发生无法提前估计的问题，比如员工因为“分家”而产生的不满情绪，都需要律师随机应变，给予法律帮助。
【律师代理思路】
在接受委托阶段，律师需要对委托公司预期目标进行客观、专业的判断，对股权转让过程中可能遇到的问题，应当向委托人予以释明；在股权转让和营业转让谈判阶段，律师在谈判过程中要在法律框架内将委托人的利益最大化。草拟文书时，需要结合公司法的相关内容，在为委托人争取最大利益的同时尽量规避双方可能日后发生纠纷的风险；由于日方公司撤出导致的劳动争议问题，律师需要熟悉劳动法，找出相关法律规定为员工提供法律服务，安抚员工情绪，使股权转让事宜顺利进行；行政变更过程中，律师要了解熟悉本区域内的最新政策与规章，才能少走弯路，提高效率，例如知悉商务委员会的变更制度已经变成了网上备案制度，不需要去现场预约等。
【案件结果概述】
2017年1月5日北京某餐饮管理公司取得新的营业执照，股权转让顺利完成，商委备案也已于2017年1月顺利通过。2017年3月完成国税、地税变更手续，至此委托事项全部完成。
【相关法律规定解读】
本案的主要法律规定依据为《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》等。 根据上述法律规定，中外合资经营企业是外国公司、企业和其它经济组织或个人，经中华人民共和国政府批准，在中国境内，同中国的公司、企业或其他经济组织共同举办的企业。合营企业的责任形式为有限责任公司。有限责任公司的中外双方股东按照其出资比例，享有企业的经营管理权、利润分配权等权利，并按双方出资比例承担经营风险，因此股东的出资比例视同为股东对公司享有的股东比例。中外合营企业的股东依法可以转让其全部或部分股权。在司法实践中，中外合资企业股权转让的实现须经过一系列法定的程序，符合法律规定的条件，同时也存在着股权转让实现可能产生的问题。 （一）股权转让的法定条件 《中华人民共和国公司法》第三十五条规定有限责任公司股权转让的法定条件有三个：一是半数同意条件，股东向股东以外的人转让其出资的，必须经全体股东过半数同意；二是不购买视为同意转让条件，不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让；三是优先购买权，在同等条件下，其他股东享有优先购买权。 上述三个股权转让的法定条件适用于公司法上规定的有限责任公司，《公司法》第十八条规定，外商投资的有限责任公司在适用《公司法》的同时，有关中外合资经营企业，中外合作经营企业的法律另有规定，适用其规定。这就说明了《中外合资经营企业法》的条款效力优于《公司法》的条款效力。《中外合资经营企业法实施条例》第二十三条规定，中外合营企业股权转让的条件也是三个：一是合营他方同意与政府审批条件，合营一方如向第三者转让股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准；二是优先购买权，合营他方享有优先购买权；三是同等优惠条件，合营一方向第三者转让的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。中外合营企业股权转让时这三个条件缺一不可，否则法律明文规定转让行为无效。这三个条件与《公司法》规定的股权转让的三个条件除优先购买权的规定一致外，其余二个条件都不相同。中外合营企业股权转让必须报原审批机构批准，这是强制性的股权转让程序，否则转让行为无效，也无法办理工商变更登记，这是中国政府对中外合营企业进行有序化管理的一个手段。 （二）股权转让过程中可能产生的问题 中外合营企业股权转让的方式是股东间互相转让股权或者是股东一方向第三方转让股权。一般情况下中外合营企业股东人数为中外双方，目前已存在中放或外方或中外双方均是多个股东的情况，因此股权转让行为能否达成股东一致性意见的问题，以及其他种种问题，产生了中外合营企业股权转让中常见的障碍。 第一种情况是是合营一方不同意，造成股权转让的障碍，因为达不成一致性同意转让的董事会决议，形成转让不成的情况；第二，优先购买权常常是其他股东用于阻碍股权转让的一种借口，本案的情形即是股东行使了优先购买权；第三，中外合资经营企业股权转让最大的制约在于企业性质的特殊性。 若中方所持股权全部转让给外方，则该企业性质由原来的中外合资企业改变为外方独资企业；若外方将股权全部转让给中方，则该企业性质将改变为内资企业或中方独资企业。出现上述情况，企业的实质性经营政策及国家给予的税收政策均将产生重大的变化。 中外合资企业变更为中方独资企业，原企业享受的所有中外合资企业的优惠税收政策均被取消，甚至原先享受的税收优惠都要退还出来，这对一个企业来说将是致命的打击，所以绝大数中方股东在受让外方股份后，仍然保持表面与外方的合作，却不主动去政府审批，也不去工商局办理企业变更登记，造成假合资现象，从而逃避国家税收。 外方股份转让因受企业性质的限制，只能转让给外方，形成股权转让实现的障碍。中方股份全部转让给外方成为外方独资企业同样也存在法律障碍，比如食品餐饮行业，只能是中外合资而不能是外方独资，如一家中外合资食品有限公司，当外方全部收购中方的股权后，因受行业限制一直无法办理外经委批准文件及办理工商局变更登记手续，最后只能寻找一位中方股东进行假合资，中方股东在不投资、不承担风险、不享受利润分配的情况下，只提供企业名称供政府审批用。 事实上这种假合资现象仍然存在风险，若公司经营良好，中方可依据合资协议提出分享利润的要求，外方无法提出抗辩；若公司经营不善亏损，第三方可依据合资协议要求公司承担还债责任，中外双方应依据协议约定的风险比例承担责任，中方股东因注册资本不到位须承担该经营亏损损失部分的责任。在司法实践中由于股权转让实现的障碍产生了诸多假合资的现象，严重影响了政府对中外合资企业的管理，导致金融机构对合资企业贷款风险的控制。
【案例评析】
在非诉法律服务中，股权转让的法律服务相对简单。但是由于本案中对象公司是一家中外合资企业，委托人也是一家日企，两国国情和历史文化存在一定差异，使得律师不仅需要考虑股权转让的一般流程，还需要就中国的实际情况给委托人释明。 律师的重点工作一是与委托人进行沟通，对委托人的预期给出客观的评价，预测股权转让过程中可能遇到的困难；二是与股权受让人的谈判，对合资公司下属的几个营业点进行切割；三是在行政变更手续时提高效率，在最短周期内完成变更。
【结语和建议】
随着社会主义经济的蓬勃发展，合资企业已经不是新兴事物，合资企业的法制环境也在不断完善。律师认为，在合资企业成立伊始合作双方就要注意国家之间的历史文化差异，考虑对经营理念、经营模式、管理方式等是否能够契合，以避免出现短暂的合作后发现无法共同经营又分立的情形。
