案例内容
【案情简介】
倪某某，男，1993年10月26日出生于浙江省杭州市，大学文化，无固定职业，户籍地杭州市萧山区。因本案与2017年7月13日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕，2018年3月28日被取保候审，2019年3月28日被继续取保候审。 2017年6月，倪某某将1把仿Glock-34型手枪出售给俞某。2017年6月24日，倪某某将2把仿M9手枪出售给齐某,同年7月3日，齐某将上述2把手枪卖给李某。后日上述3把手枪被查扣，经鉴定均系以压缩气体为动力发射弹丸的枪支。 2017年7月13日，公安民警对倪某某位于杭州市萧山区的住宅进行搜查，查获类似枪物20把，经鉴定，其中9把系以压缩气体为动力发射弹丸的枪支。而倪某某归案后如实供述主要犯罪事实。 倪某某委托律师为其进行了辩护。
【代理意见】
倪某某代理律师辩护意见认为： 涉案7名被告人，最小的19岁，他们均是“军事迷”“军迷”“枪迷”，是枪支的爱好者，十年辑枪扩大化，把10万“军迷”关进大牢，这是人为制造的一场场人间悲剧。 涉案7名被告，大都没有前科劣迹，均有正式工作，有一定的学历，这个年龄，正是为社会做贡献的好年龄，公安部的一个1.8焦耳/平方厘米的标准，把这些不偷不抢、不干任何坏事的人，以自己的劳动自食其力的人，一夜之间，人为的变成罪犯，入罪入刑，让他们后半生灰溜溜背个罪名吗？“军事迷”有错吗？他们中间有几个人刚刚毕业，还没有走上社会，或者刚刚走上社会，就“被犯罪了”，被“持有枪支”和被“买卖枪支”了，如此起诉和审判，违背我国《刑法》和《枪支管理法》的立法本意，本案犯罪嫌疑人倪某某涉枪案件不构成犯罪。 一、倪某某系军迷，痴情收藏玩具枪，其主观上无犯罪故意 倪某某自幼喜欢刀枪，这是男孩子的天性，也是崇尚英雄的表现，随着年龄的增长，他开始收藏各类玩具枪、仿真枪数十支，自2014年开始，迷恋高档玩具枪、仿真枪，有些仿真枪自己把玩之后或送人或通过网络卖给其他军迷。其主观上没有持有和买卖枪支的故意，此类犯罪必须是故意犯罪才追究刑责。有些仿真枪是送也送不出去，卖也卖不出去，扔掉可惜，收藏又没有地方存放，只好放在床下，并且已经很久没有动过，已经落上厚厚的一层灰，事发后，被警方统统拿走，经杭州警方鉴定，认定倪某某持有枪支9支，买卖枪支3支。《起诉书》要求倪某某负刑责，显然没有道理。 二、仿真枪案件存在巨大争议，最高院在去年5月提出全国叫停，这起案件是在最高院叫停之后立案，应当适用疑罪从无的原则 2017年5月，最高院就仿真枪案件提出全国叫停。萧山警方7月还在立案，萧山检方8月还在批捕。说明萧山公、检两家对仿真枪案件的把握存在严重的误判。最高院之所以对仿真枪案件叫停，对说明仿真枪案件入刑在全国出现巨大争议，10年缉枪扩大化，最高院已经发现了问题。对于有重大争议的证据，应当本着疑罪从无的原则，作出有利于被告的解释。本案是在最高院提出全国叫停之后，立案、批捕的案件。仅仅依据枪口比动能超过1.8焦耳即为枪支的标准将一去不复返。广州市越秀区人民检察院对王国其案件的43万赔偿 。本案是在最高院仿真枪案件在全国叫停之后，在萧山出现的一例个案。 三、涉案《枪支鉴定书》违背刑法和枪支管理法 2017年7月27日，杭州市公安局司法鉴定中心作出杭公司鉴（痕迹）字（2017）91号《枪支鉴定书》将倪某某收藏和销售的打BB弹的仿真枪其中12支鉴定为枪支。其依据是两高《批复》之前公安部内部标准枪口比动能1.8焦耳的标准。刑法所调整的枪支，是《枪支管理法》所明确界定的枪支：“本法所称枪支，是指以火药或压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”本案涉案仿真枪所所发射的BB弹既不能致人伤亡也不能致人丧失知觉，何谈刑法调整？“仿”本身就不是真的，却用真罪来量刑，显然没有道理。 该鉴定所依据文件，是公安部公通字（2010）67号《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》的文件，是公安部内部制定的仅供给鉴定人员参照的推荐性鉴定标准，老百姓根本看不到。同时，这个规定等于修改了《刑法》，修改了《枪支管理法》，把标准降低到1.8焦耳。《刑法》的修改要经过全国人大全会，全国人大常委会都没有权利修改，公安部仅是国务院下设的职能部门，更无权修改《刑法》。如果与上位法相抵触，应当以上位法为准，还要考虑对被告有利的原则。《枪支鉴定书》依据的《枪支性能的检验方法》也从未公开过。 起诉书以《枪支鉴定书》为依据，直接认定倪某某持有9支，买卖3支。经查，《枪支鉴定书》所依据的《枪支性能的检验方法》IFSC 08-02-01-2011,该标准无法从公开渠道获得，应该属于尚未公布的规定。《行政处罚法》第四条的公开原则，对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。刑法比行政处罚更重，更应适用公开的标准。因此，未经公布的标准，不得作为鉴定依据。另外，涉案《枪支鉴定书》鉴定人与授权签字人为同一人，属于自我授权、自我监督，违背程序正义。 综上所述，随着以审判为中心的司法改革的步步深入，疑罪从无法律原则将逐步落到实处。倪某某等7名被告均是守法公民，其行为有错但未必够罪，半年多的羁押，已经受到了教育，建议审判机关严格把关，宣判倪某某无罪。应当不以犯罪论处，让他轻装上阵，开启新的人生。
【判决结果】
倪某某犯非法买卖枪支罪，免于刑事处罚；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月。两罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月。
【裁判文书】
关于本案中空辩双方的争议焦点问题，法院综合认定如下： 1.关于被告人倪某某的辩护人提出的鉴定程序不合法，鉴定结论违背法律精神等辩护意见。经查，本案鉴定人出庭说明了鉴定涉案枪支的具体鉴定步骤、方法和鉴定依据等情况，根据其证言能够认定涉案枪支的依据。辩护人提出的上述辩护意见不予采纳。 2.关于辩护人提出的被告人出于收藏、玩乐等目的买卖、持有涉案枪支，请求免于刑事处罚或无罪的意见。经审理认为被告人买卖、持有枪支的目的确实出于个人爱好，并非出于涉黑恶势力等违法犯罪目的，且涉案枪支均以压缩气体为动力的枪支，枪口比动能较低，社会危害性较小，故对被告人倪某某非法买卖枪支罪可以免于刑事处罚，对非法持有罪判处缓刑。采纳辩护人提出的相关辩护意见。 综上所述，本案事实清楚，证据确定，充分，足以认定。被告人倪某某犯非法买卖枪支罪，免于刑事处罚；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月。两罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月。
【案例评析】
一、倪某某系军迷，痴情收藏玩具枪，其主观上是否属于无犯罪故意。 二、仿真枪案件存在巨大争议，最高院在去年5月提出全国叫停，这起案件是在最高院叫停之后立案，是否应当适用疑罪从无的原则。 三、涉案《枪支鉴定书》是否违背刑法和枪支管理法值得研究。
【结语和建议】
本案涉及非法枪支买卖以及非法持有枪支，在《中华人民共和国刑法》明文规定的情况下，仍出现非法枪支买卖以及非法持有枪支，说明法律普及性亟待提高，法律普及既关系到人民群众的利益，也关系到国家治理体系的应用。 建议对真枪分类管理、加强普法宣传，提高法治意识。加强对枪支的管控，及时阻断黑恶势力的发展，加强做好被判处缓刑、假释和刑满释放人员的跟踪帮教工作，加大打击力度，共建和谐法治社会。
