案例内容
【案情简介】
宁夏某口岸市政基础设施项目前期采用政府购买服务模式，于2016年12月9日签订政府购买服务项目合同。本项目名称为某口岸市政基础设施PPP项目属于市政基础设施。 根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（第25号令）第六条“基础设施和公用事业特许经营期限应当根据行业特点、所提供公共产品或服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素确定，最长不超过30年。”本项目建设期为2年，结合本项目的投资额度及公益属性，本项目合作期限设定10年，其中建设期2年（2016年-2017年），运营期8年（2018年-2025年）。 该口岸市政基础设施项目前期采用政府购买服务模式。项目可行性研究报告已经于2016年6月7日获某发展和改革局批复。某环境保护局已经于2016年9月30日出具项目环境保护审批意见，某住房和城乡建设局已经于2016年6月27日出具项目规划选址意见，同意项目规划选址，某国土资源局于2016年8月6日出具某口岸市政基础设施建设工程用地的预审意见。某吉口岸管委会于2016年12月9日与社会投资人签订《某口岸市政基础设施政府购买服务项目合同》。 该项目于2017年4月已完成前期准备工作，并因政府购买服务而产生了部分前期费用。但因财政部分别在2017年4月28日、2017年5月28发布《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（财预〔2017〕50号）以及《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》（财预〔2017〕87号），分别对地方政府举债融资及政府购买服务行为进行了规范。特别是87号文明确指出：“严禁将铁路、公路、机场、通讯、水电煤气，以及教育、科技、医疗卫生、文化、体育等领域的基础设施建设，储备土地前期开发，农田水利等建设工程作为政府购买服务项目。”最为关键的问题是，87号文下发后，融资单位雪松城市投资发展有限公司（联合体组成单位）融资过程中遇到困难，建设资金链断裂，施工停滞，给各方造成巨大影响。 为解决融资困难，理顺工程项目性质与政府文件规定的矛盾。并为贯彻落实财政部相关政策的规定，本项目必须依法做出调整，由政府购买服务模式转变为PPP模式，并由某旗人民政府授权某口岸管理委员会作为项目实施机构，管委会负责PPP项目的组织和实施，按PPP项目流程组织办理相关手续，编制PPP项目实施方案，组织社会资本采购，签署《PPP合同》，并授予项目公司特许经营权，监督PPP项目公司的设立、融资交割、以及未来的运营维护，负责PPP项目移交等工作。
【争议焦点】
本案各方矛盾要点总结： 1、变更运作模式的必要性；一是政策不允许，二是融资困难。 2、变更运作模式后，是否需要重新启动招投标程序，政府购买服务与PPP项目有明确的区分，国家发改委以及国家财政部对两者均由明确的定义，因此，变更运作模式后，必须采用重新招投标，开始新的PPP项目运作，以完全符合PPP项目运作规范的要求。 3、确定招标方式：根据现行法律规定，共有五种招标方式，一是公开招投标，二是邀请投标，三是竞争式谈判，四是竞争磋商，五是单一采购来源。因为是由原来的政府购买服务方式变更为PPP运作方式，为保证社会投资者以及施工单位的前后一致，各方均建议采用单一采购来源方式确定社会投资者，但这种方式有着严格的法律限制，本项目目前尚不具备使用单一采购来源的招标方式。最终确定采用竞争性磋商确定中标方。 4、避免“串通”投标以及限制竞争的矛盾。采用竞争性磋商一定要公平公开公正进行，既要避免照顾原来的社会投资方有政策倾斜，又要使新入的投标人没有入围壁垒。 5、前期已完工程的处理，无论采用何种运作模式，前期已完工程量是客观存在的事实，必须在项目运作模式变革能过程中予以消化，主要的矛盾点在于如何保证前期施工单位的合法权益与后期新入施工单位的工程衔接。
【律师代理思路】
具体处理过程 1、运作模式变更的必要性： 2016年，某口岸市政基础设施项目公开招投标，联合体(雪松城市投资发展有限公司——融资方、中国建筑第六工程局有限公司——建设方、 内蒙古大学公路工程试验检测中心——试验检测方)中标后于2016年12月9日与某口岸管理委员会签订政府购买服务项目合同。合同签订后中建六局即进场施工。工程施工至2017年4月，前期工程已经完成了8000多万，但财政部分别在2017年4月28日、2017年5月28发布《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（财预〔2017〕50号）以及《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》（财预〔2017〕87号），分别对地方政府举债融资及政府购买服务行为进行了规范。尤其是雪松城市投资发展有限公司在实际融资过程遇到具体困难。如不能及时解决，本项工程将面临过无法继续执行的风险，在当时无论是对于政府服务提供方联合体“(雪松城市投资发展有限公司——融资方、中国建筑第六工程局有限公司——建设方、 内蒙古大学公路工程试验检测中心——试验检测方)”，还是对于项目实施方乌力吉口岸管理委员会，还是服务购买方政府，均影响极大。联合体工程无法继续，已投入的资产无法收回，将会有巨大经济损失；乌力吉口岸，将受到政府部门严厉的处罚，相关领导将会受到追责处理；政府部门，政府形象将会遭受严重损伤。因此该问题极其严峻，必须尽快处理。 2017年6月底，雪松城市投资发展有限公司正式提出融资困难的问题，并提出请求变更项目运作模式，以便疏通融资渠道。 作为项目实施方的某口岸管理委员会，当时有不同的意见，认为，关于政府购买服务的规定早已有了，而且在2016年本项目招投标时已经将项目的基本情况以及项目性质进行了行进的说明，投标单位对此是明知的，能否进行融资以及能否融资到位，该部分的风险应由中标单位承担。如果进行项目操作模式的变更，不仅仅是项目实施机构将要增加大量的工作量问题，也将严重影响的实施进度，不能按时完成项目工作，政府相应考核无法面对。而且操作不好也会受到相关部门的追责，再有，本项目确定为政府购买服务，也有相关咨询单位提供的咨询结果，作为实施单位，不好贸然同意变更。 作为项目实施单位的法律顾问，面对某口岸管理委员会提出的上述问题，工作律师对《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》（财预〔2017〕87号）进行了认真的研判，专门为此出具法律意见书。阐明观点，主要内容为：“87号文第二条规定建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等建设工程作不得作为政府购买服务项目。第三条规定了政府购买服务需在年度预算和中期规划当中据实足额安排。第一，政府购买服务应该是先有预算后有购买。即首先已经在预算当中安排了这样一个支付事项，然后才能有相关的支付行为，所需资金应该在既有年度预算当中统筹考虑，不得把政府购买服务作为增加预算单位财政支出的依据。第二，政府购买服务的期限要求，虽然本规定没有具体规定，但是这一条说得非常清楚，“政府购买服务期限应严格限定在年度预算和中期规划预算之内。”因为中期财政规划只有三年，所以政府购买服务的期限不得超过三年。根据财预〔2017〕87号文规定，阿拉善左旗乌力吉口岸市政基础设施项目第一属于建筑物和构筑物的新建等工程，不得作为政府购买服务项目；第二不在年度财政预算当中；第三本项目建设期二年，运营期八年共十年超过三年期限。综上阿拉善左旗乌力吉口岸市政基础设施项目不能继续采用政府购买服务模式，因此需转换为其他模式。”并且，目前项目融资遇到具体困难，必须解决。同时工作律师建议另行聘请咨询公司，专门就项目运作模式变更进行专项的项目咨询，为此工作律师引进了北京市大岳管理咨询有限公司，专门对本次项目模式变更提供专业建议。大岳公司提出了与工作律师相同的变更意见。某口岸管理委员会的工作基本做通。取得初步成果。 2、确定招投标方式与已完工程量的处理 2017年7月初，经各方反复讨论，并报政府批准，同意某口岸市政建设项目由原来的政府购买服务模式变更为PPP模式。同时确定咨询有公司由北京市大岳管理咨询有限公司担任，大岳公司必须在7月10日之前拿出变更实施方案。确定变更的基础，承认前期已经申报批准的各项文件批文、项目建设期限以及运维期限仍保持原来的要求、项目规模价格以及支付方式与原来相同，尽量保证使用原来的施工队伍，以保证工程的连续性。2017年7月15日，项目实施单位、律师、咨询公司初步对咨询公司提交的变更方案进行论证。 由于时间紧、资料复杂。咨询公司提出的实施方案大部分是参考2016年政府购买服务模式时的实施方案，没有考虑已经建成的部分工程量；并为了确保施工单位前后一致，在采购方式上初步确定为“单一采购来源的招标方式”。对此工作律师及时提出相关意见：一、该方案没有对已完工程量的处理提出解决方案；二、为了确保原来的工程连续性，方案建议使用单一采购来源的招标方式，工作律师认为不妥，本项目目前的状况不符合单一采购来源的招标方式。 针对工作律师提出的意见，咨询公司答复，已完工程量未经审计，无法确定，现有的工程量仅是现在的施工单位自己上报的工程量，将来如果现在的施工单位没有在变更后的项目中继续施工，如何进行交接，可能会出现纠纷，进而导致工程项目无法继续的尴尬境地，所以在项目实施方案中没有进行表述，同时也是时间紧，对项目进展的基本情况掌握不清楚造成；对于建议使用单一采购来源的招标方式，主要还是确保工程项目的顺利进行，不要在施工中途进行项目施工的变更，避免纠纷风险。 我方律师意见认为：现在我方讨论的实施方案，实施的是在原有工程已经部分施工的基础上进行的，已完成工程量如果不在方案中体现，本实施方案的基本基础就不正确，所得出的结论也会是错误的，将来在具体实施中一定会出现无法解决的困难。只有现在正视现实中存在的问题，找出现在问题的解决方案，现在提出的方案才能够顺利实现；关于招投标的单一采购来源问题，招标法和招标法实施细则规定的非常具体，本项目目前不具备单一采购来源的招投标方式，只能使用竞争性磋商方式。当然可以把两个方面结合起来考虑问题，一方面使相关人员以及投标人明确知道所招标项目的实际情况，同时以符合规定的方式进行招投标活动。 项目实施方同意工作律师律师的意见，并强调，单一采购来源的招标方式是不能通过财政部门的同意的，必须采用竞争性磋商方式，而且本方案的招投标活动必须重新进行资格预审，任何一个招投标的环节都不能少。本次是将原来不合规的政府购买服务方式变更为PPP模式，全部过程一定首先保证合法合规性。 为此，各方一时未能提出完美的解决方案。谈判一直僵持了数日，各方不断提出不同的解决方案。 谈判中，工作律师提出，是否可以在操作模式中将原来设定的BOT模式，变更为BOT+TOT模式。先确定已经完成的工程量，假设是已经完成的存在量，在将来招投标中明确该部分存量移交给新的中标人，但该部分存量的费用需要新中标人首先支付，由项目实施单位转付给现在的施工方，如果是新的中标人还是现在的施工方，就直接接续施工就可以了。 该方案提出后，现在的施工方以及项目实施单位提出了不同意见。现在的施工方认为，第一现在是七月份，正是施工的大好时节，如果确定量，施工方是停下来确定工程量，然后一直停工到新的中标单位确定后再交接，由新的中标单位继续施工，还是不停工一直到确定新中标单位后再停工交接。这其中不仅有量的问题，还有工程质量衔接问题；第二，这部分确定的工程量如何考虑衔接问题，如果新的中标单位不是现在的施工方，工程款的确定将会极易形成纠纷。施工单位提出问题的核心思想是一定要保证将来的新中标人还必须是现在的施工方。项目实施单位也有不同的意见，首先是一旦新中标单位不是现在的施工方，半拉子工程是谁也是不愿接手的，会不会新增建设成本，这样就会突破当初的政府批准的预算数额，如果突破预算，则最初的物有所值评估报告以及财政支付承受能力评估报告均会出现较大偏差，一方面政府批准文件会作废，这个项目的合法性就会出现问题；其次是现在政府批准的操作模式就是BOT方式，一旦改变操作模式，是否还需要再批准；第三是作为存量移交时，还需要新中标单位首先拿出已完工程量的工程款，该方案的可行性值得商讨，因为此时政府方面按照原来的批准文件，还没有到支付费用的时候，政府没有该笔预算，不可能提前垫付。新的中标人的不确定性，致使该方式的可行性存在一定的不确定性。 3、招标条件设置问题 为此，工作律师律师提出相应的解决方案，综合分析现在的施工方以及项目实施方的担忧，其核心是如果能够保证现在的施工单位能够在新一轮的招投标中中标，一切问题就能够迎刃而解。工作律师可以围绕这个问题探讨解决解决方案。但同时我方提出，一定要避免招投标中的“串通”这一法律陷阱。 项目实施单位提出是否可以在原来招投标的条件要求之上提高竞标人的条件，或者在设定竞标人资格时适当考虑原施工单位的条件，以使原施工单位顺利中标，这样可以避免许多麻烦，减少很多矛盾。工作律师不同意变更原招标条件，如果做成量体裁衣式招标，显然是违反招投标法相关规定的。同时咨询公司也不同意该变更招标条件的意见，认为如果提高招标条件或者专为某单位设置一些条件，就会触发限制竞争的规定，同样会遭到质疑，招投标活动存在重大瑕疵，严重可能导致本次招投标无效，得不偿失。 工作律师律师提出的法律意见中分析道，拟重新进行的招投标资格预审应该与第一次政府服务采购的要求一致。招标文件中建议将本次招标内容的背景介绍清楚，一定把现在已经发生的工程量定量明确如实介绍，既不能夸大已完工程量，这样会把潜在的竞争者吓走导致投标家数不能满足要求，也不能含糊不清甚至少报，这样会导致将来移交存量产生纠纷。为保证本次招投标活动一次性成功，在资格预审前，建议项目实施单位对部分潜在竞争者发出邀请前来竞标。同时为妥善处理现在施工的施工单位，明确以政府审计为标准，按照项目实施单位计算好的时间（项目施工招投标开标时间）要求其完成的工程形象进度，并提前按照要求对其已完工程进行跟踪审计，确定其已完工程量，承诺其两项内容，一是一旦其未能中标，其已完的工程量价款项目实施单位将协调新施工单位提前支付（不必等到原合同的后期支付），二是如出现相同的打分，现施工单位优先中标。现施工单位虽然对未来工程存在一定程度的不确定性，但也获得了一定的提前获得工程款的保证，在各方大量的工作下，答应了工作律师确定的方案。 这样，已完工程量的实际情况在招投标中体现，避免使用单一采购来源的招投标方式两个问题得以解决。 4、完成新的PPP项目招投标活动 方案确定，及时上报政府机关，对方案进行审批，及时开展招投标工作。 到2017年9月底，经过正规招投标，原施工单位仍然在竞标中胜出，继续原来的工程施工。至此，乌力吉口岸项目由政府购买服务模式变更为PPP运作模式。完全符合了各方的要求，项目顺利进行。
【案件结果概述】
服务成果例示和摘录 （一）、2017年7月份完成社会投资者资格预审工作； （二）、2017年9月，完成口岸建设PPP项目招投标工作，确定社会投资方，签署PPP项目投资合同书。 （三）、2017年9月份，完成PPP项目合同内容会商，并完成内容公示工作。 （四）、2017年9月工程项目继续建设，由政府购买服务方式完全转变为PPP运作模式。
【相关法律规定解读】
《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》（财预〔2017〕87号）进行了认真的研判，专门为此出具法律意见书。阐明观点，主要内容为：“87号文第二条规定建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等建设工程作不得作为政府购买服务项目。第三条规定了政府购买服务需在年度预算和中期规划当中据实足额安排。第一，政府购买服务应该是先有预算后有购买。即首先已经在预算当中安排了这样一个支付事项，然后才能有相关的支付行为，所需资金应该在既有年度预算当中统筹考虑，不得把政府购买服务作为增加预算单位财政支出的依据。第二，政府购买服务的期限要求，虽然本规定没有具体规定，但是这一条说得非常清楚，“政府购买服务期限应严格限定在年度预算和中期规划预算之内。”因为中期财政规划只有三年，所以政府购买服务的期限不得超过三年。根据财预〔2017〕87号文规定，阿拉善左旗乌力吉口岸市政基础设施项目第一属于建筑物和构筑物的新建等工程，不得作为政府购买服务项目；第二不在年度财政预算当中；第三本项目建设期二年，运营期八年共十年超过三年期限。综上阿拉善左旗乌力吉口岸市政基础设施项目不能继续采用政府购买服务模式，因此需转换为其他模式。”并且，目前项目融资遇到具体困难，必须解决。同时工作律师建议另行聘请咨询公司，专门就项目运作模式变更进行专项的项目咨询，为此工作律师引进了北京市大岳管理咨询有限公司，专门对本次项目模式变更提供专业建议。大岳公司提出了与工作律师相同的变更意见。
【案例评析】
2017年5月份以前，国内大量存在将新建项目作为政府购买服务运作的行为，自从2017年5月份，国家下发两份通知，严令禁止政府债务的变形增加，就面临大量不合规的“政府购买服务项目”变更运作模式的现实需求，本案例即为之一。当然在运作模式转变过程中，会因项目不同存在较大的差异，但其中最为关键的是合规运作，确保项目能够通过补救措施，得以在新的模式下能够继续执行下去，最终使社会投资方的前期投资能够回收的保障，同时能够使政府的相关项目不至于半途而废，真正发挥项目的效用。 本案例能够顺利推进，解决了大量政策文件前后衔接过程中建设项目存续以及继续发挥作用的问题，解决了为社会投资者的投资落到实处的问题，解决了政府具体项目决策与中央政策协调一致问题，使大量原本处于可能中途停建的项目，重获新生，发挥作用。
【结语和建议】
（一）、对政府政策的准确把握，本项目属于基础设施建设项目，在项目论证之初，为了能够吸引投资商，政府方承诺了定期的收回成本，采用了政府购买服务模式，随着国家对地方政府债务规模的控制，防范政府债务危机力度加大，原来确定的项目运作模式被明令禁止，并责令限期整改。因此，在为相关方提供法律服务的时候就必须准确把握国家政策的精神，果断向相关方提出明确意见，强调转变运作方式的必要性。这是争取时间，保证项目得以顺利进行下去的关键保障。 （二）、各种交叉的法律知识的灵活运用，在提供本项法律服务的时候，虽然没有象在法庭进行对抗性的辩论那样正面冲突的场面，但每一项法律意见的提出，必须严格按照法律规定提出，并对不符合法律规定的意见及时提出制止，并及时做出相应的修改意见。比如在招投标中的对“串通”的防范，对限制竞争的条件的否决等。 （三）、非诉工作更多的是做各方面人的工作，面对多方交织的利益诉求，专业律师必须在坚持合法合规的前提下，最大限度的考虑当事各方的最大利益诉求。就一个问题工作律师往往从不同角度多轮次的与各方进行谈判，在错综复杂的关系中，寻找各方利益的交合点，从而确保各方的利益最大化。本项非诉事务的成功，得益于参与各方都能在考虑本方利益的时候，也充分尊重其他参与方的合理诉求，通过不断探讨新方案，寻求新方法，使原来的“山穷水复疑无路”，到最终的“柳暗花明又一村”。
