案例内容
【案情简介】
陈某某涉嫌受贿罪于2016年6月25日经水富县人民检察院决定，被水富县公安局采取指定监视居住的强制措施，2016年11月28日被水富县公安局刑事拘留，2016年12月9日被水富县公安局逮捕，陈某某在被采取指定监视居住强制措施期间，根据公诉机关的指控：2003年至2016年，陈某某在担任某局局长期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计46万元，陈某某所有的询问笔录均在被采取指定监视居住强制措施期间所形成的。 在陈某某涉嫌受贿罪被审查起诉期间，发现陈某某另涉嫌滥用职权罪，为此公诉机关出具《追加起诉决定书》，具体内容如下：2015年8月13日，某房地产有限公司开发某镇建设项目过程中通过竞拍，以2873万元的价格竞得某块土地共计：38.3亩，2015年12月26日，某房地产开发有限公司未按照规定缴清土地出让金的情况下，时任某局局长陈某某违规决定为该公司办理了《国有土地使用权证》。随后该公司因资金断裂无法完工，而应缴的土地出让金2293万元至今也无法收回，导致公共财产、国家和人民利益遭受巨大损失。
【代理意见】
陈某某涉嫌受贿罪一案，在辩护人多次会见陈某某过程中，陈某某多次供述其涉嫌受贿罪的侦查过程中，侦查机关存在取证不合法的等情况，辩护人在陈某某供述的基础上，辩护人代为申请非法证据排除，根据详细查阅卷宗及结合庭前会议过程中公诉机关出示的同步录音录像中发现诸多问题，为此根据陈某某的意见，辩护人为陈某某涉嫌受贿罪具体做如下辩护： 一、侦查机关对被告人陈某某采取指定监视居住的强制措施，违反相关法律规定，属于程序不合法。 陈某某涉嫌受贿罪一案，侦查机关于2016年6月23日立案侦查，同年6月25日采取指定监视居住的强制措施，侦查机关假如对陈某某采取监视居住的强制措施，辩护人是没有异议的，但是本案中侦查机关对被告人采取的是指定监视居住的强制措施，就应该严格按照相关法律规定进行，根据《刑诉法》第七十三条确定规定：监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定居所执行，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第一百一十七条的规定对固定住所进行的详细的解释：固定住所是指犯罪嫌嫌人在办案机关所在地的市、县内工作、生活的合法场所。根据上述规定：我们可以明确的看到，侦查机关需要采取指定监视居住的前提条件是：被告人陈某某在水富县所属的昭通市范围内没有工作、生活的合法场所的前提下，才可以采取“指定监视居住”的强制措施，而在本案的第一卷文书卷“立案备案登记表”中就已经很明确的知道陈某某工作单位及工作地点位于昭通市范围内，也就是说被告人陈某某在昭通市范围内有固定、合法的住所，而立案备案登记表又是在被告人陈某某被采取指定监视居住的之前就已经产生的，也就是说明侦查机关在被告人陈某某被采取指定监视居强制措施之前就已经明知陈某某在昭通市范围内有固定、合法的居所，但为什么侦查机关仍然采取指定监视居住这样的强制措施呢？这样一来侦查机关就明知对被告人陈某某采取指定监视居住的强制措施就已经存在程序违法，这也就奠定了被告人陈某某在涉嫌受贿罪一案从进入侦查阶段的第一时间就已经程序违法，而被告人陈某某涉嫌受贿罪一案的供述与辩解等所有讯问笔录及自书全部都是在被违法采取指定监视居住强制措施期间形成的，故应予以全部排除。 二、在被告人陈某某被违法采取指定监视居住强制措施属于程序违法的大前提下，那么在调查取证的过程中是否依法履行的呢？ 根据被告人陈某某提出排除非法证据申请，贵院针对该申请依法召开庭前会议，通过在庭前会议中播放的陈某某接受讯问的同步录音录像可以看出陈某某在指定监视居住期间形成的讯问笔录不是通过依法调查程序而取得的：1、在同步录音录像中看到对被告人陈某某的讯问过程中，侦查记录人员是没有打字记录的，是在不断的使用键盘上的删除键进行一定的修改，从而证明陈某某的讯问笔录并非通过一问一答的方式形成的，也就是说这些笔录是在陈某某接受讯问之前就已经形成，只是在讯问的过程中进行了一定的修改；2、笔录中发现：被告人陈某某并没有说过几句话，而对应相应的讯问笔录来看，最终却形成了长达几页的讯问笔录；3、在播放同步录音录像中，同步录音录像的侦查人员讯问的内容与陈某某供述的内容声音也无法听清的，从而也无法确认陈某某所形成笔录的真实性，4、通过同步录音录像，我们还看到一个细节，在侦查人员对陈某某讯问的过程中，侦查人员穿着短袖，而陈某某却是毛衣加外套，而这份笔录的时间为：2016年7月，根据水富的地理环境及气候环境来讲，已经是炎炎夏日，虽然陈某某在庭前会议中供述是因自己有病，所以这样穿着，并且陈某某在接受讯问时一只手一直按压腹部，但是从另外一个角度证明，侦查人员并没有保证陈某某具有基本的健康状态下进行讯问的事实，因此通过同步录音录像我们暂且不讨论这样的笔录是在什么样的前提下、什么样的环境下事前形成的，但是我们可以确定的是被告人陈某某的讯问笔录不是通过依法的调查程序所取得的，故应予以排除。 三、通过同步录音录像我们看到不实的讯问笔录的产生，我们不禁会回想到被告人在排除非法证据申请书上提出的一系列的不法行为是否真实存在。 根据被告人陈某某在排除非法证据申请上提出在侦查阶段受到诸多变相刑讯逼供的情形，虽然我们不能查证这些内容是否真实，但是列举陈某某供述被挨饿的表述上看，有以下证据可以反映陈某某在排除非法证据的申请上陈述的一些问题：1、从水富县人民医院的抢救记录来看（卷宗二、368页）：2016年7月22日被告人陈某某有抢救记录的出诊书、2、根据宜宾市二医院胃镜检查结果陈某某胃部具有以下症状：粘膜水肿、胃窦片状糜烂、球部粘膜充血水肿、降部粘膜充血、水肿，结论为：浅表性胃炎、十二指肠炎、3、根据2016年6月1日解放军302医院的病案表：陈某某全身无皮疹等症状，但根据陈某某供述：胯部内侧有约10公分的腐烂，辩护人不禁反问自己，一个正常人要在什么样的情况下才需要抢救？一个人被保障正常饮食及休息的情况下，胃部怎么会出现如此的胃病？一个行为能力正常的人怎么会导致胯部内侧出现腐烂？是什么原因导致腐烂的呢？但根据上述事实证明陈某某的身体是真实的存在上述病症，而这些情况也是陈某某在排除非法证据中提出的，既然提出这些问题，不免涉及到调查取证的合法性问题，而根据《刑诉法》及相关规定都已经明确调查取证的合法性的举证责任在于公诉方，但遗憾的是我们在贵院组织召开的庭前会议中，公诉人员并未提取及出示陈某某被移送到看守所的全面体检记录、陈某某被立案初期的体检记录、也没有看到陈某某被监视指定居住期间，应当由公安机关执行，侦查机关提审被告人陈某某的交接手续。这样如何能够证明已经保证被告人在侦查阶段，在被调取证据的过程中保证陈某某的合法权益呢？虽然公诉机关在今天的开庭审理过程中，补充提交了一系列的相关证据欲以证明侦查阶段调查取证的合法性，但公诉机关出具的一系列的证据不但不能客观、真实的证明侦查阶段调查取证的合法性，相反就这些证据本身出现许多问题：例如：公诉机关出示陈某某被指定监视居住地点结算凭证，根据结算凭证的开房期间为：2016年6月至2016年11月11日，而陈某某是2016年11月28日被移送水富县看守所的，那么陈某某从11月12日至11月27日期间住在哪里呢？（公诉机关在庭审时出示的其他证据，辩护人已一一质证，在此不在赘述），这不是明显违反《刑诉法》关于对监视居住的明确规定吗？因此陈某某的相关讯问笔录的形成不能得到合法性的排除，更明显存在调查取证程序违法的情形，根据排除非法证据的相关规定及《刑诉法》第五十八条的规定：应当予以排除。 四、在陈某某的讯问笔录存在程序不合法的前提下，本案根据其他证据是不能确实、充分的证明陈某某有罪。 在经济性犯罪案件中，特别是受贿案件，其具有一定的特殊性，一般所谓的“权钱”交易基本存在于行贿人与受贿人之间，在本案中也是如此。通过卷宗看出：1、鲁某送5万元的事实经过，只有鲁某的证人证言、2、鲁某甲分别送2万元、20万元的“送钱”经过也只有鲁某甲一个人在场，虽然鲁某甲送的20万元有鲁某及鲁某乙的证人证言，但是首先我们看到的证人证言是：①、鲁某及鲁某甲都只是听说鲁某甲说已经送了，但是并没有亲眼看见及实际参与；②、从证据本身的角度出发，这20万元，从陈某某的笔录与鲁某甲笔录上看是无法认定的，首先陈某某供述的是：鲁某甲将这20万元装在六瓶装的白酒箱里面，将这箱酒搬到陈某某的办公室后，在陈某某拿酒的过程中的时候才发现鲁某甲所送的20万元、其面值分别为：两捆100面值人民币九沓、50元面值两沓，但是鲁某甲说的是他上陈某某开的V73越野车上后，直接用牛皮纸装着，直接放在陈某某驾驶的V73越野车的副驾驶位置上，其面值全部为100元的，③、鲁某、鲁某甲、鲁某乙之间属于直系亲属关系，从上述分析其证明效力不能达到确实、充分的证明送钱的事实。3、邓某某的钱的事实经过也只有邓某某的证人证言，李某甲也只是听邓某某去送了钱，而没有实际参与，另外该笔所谓的交易也存在以下问题：①根据邓某某及李某甲的陈述：大水溪煤矿出现的地质灾害报告审评流程：镇雄县国土局将地质灾害报告上报省厅、并需要在昆明开评审会议，而且邓某某陈述是自己亲自上昆明参加了评审会议的，然后根据评审会议内容赔偿相关农户、才申请复工。而国土局工作人员周某陈述：鉴定报告出来以后，组织评审，但是不需要报省厅，直接由国土局通知相关部门一起评审，赔偿农户的钱后，就可以申请复工了，②邓某某送钱的两次经过不一致：第一次说是事先准备好的12万元装在牛皮纸袋子里，第二次是说：按照李某乙的安排是要送20万元的，但是临时在车上只找到一个牛皮纸袋子，并且只能装12万元，所以才只送了12万元，（这个情况没有得到陈某某的认可），因此邓某某与李某甲的证人证言真实性就存在疑问。4、胡庆中证人证言中所说送的5万元，只能证明陈某某出于帮忙的目的，收受的钱是代为办理事情，而不能证明是“受贿款”。基于上述分析：陈某某涉嫌的受贿罪中所有的证人证言从证据本身来讲都属于孤证，不能形成完成的证据链，且真实也存在重大异议，因此不能确实、充分的证明陈某某受贿的事实，故陈某某涉嫌受贿罪一案依法不能成立。 关于陈某某涉嫌滥用职权罪的辩护意见如下： 一、陈某某主观上没有逾越职权的故意的心态和行为。 首先根据陈某某的供述：2015年8月，冠福公司通过招、拍、挂的方式获得镇雄县G2015-4、G2015-5号国有土地的使用权，但因为冠福公司未缴清国有土地的土地出让金，所以我们一直没有办理（没有办理的期间为：2015年8月至2015年12月26日开镇雄县国土资源党组会议以前），为此我们多次受到县委领导的批评，工作拖沓，但是我们还是坚持没有缴清土地出让金的前提下，坚决不予办理《国有土地使用证》，陈某某这样的说法通过国土局副局长刘某某的证人证言可以证明的，首先冠福公司在未缴清土地出让金的前提下确实找过国土局，要求办理《国有土地使用证》的事实，结果该证件也确实没有办理的事实，另外通过郑某某的证人证言也可以印证这一事实，基于国土局没有给冠福公司违规办理《国有土地使用证》的情况下，冠福公司股东曾某某多次联系郑某某县长，寻求帮助，郑某某县长也亲自打电话给分管副县长雷某某，要求雷某某副县长协调落实，从上述的事实可以看出：冠福公司开发“塘房新集镇工程”是一个县政府在关注的工程，即使这样，陈某某依然顶住压力，并没有因为受到相关领导的批评、指责而违反规定擅自向冠福公司办理《国有土地使用证》，相反可以证明陈某某对违规办理《国有土地使用证》这种行为从内心是反对的、抵触的，陈某某在2015年8月冠福公司通过招、拍、挂的形式取得国有土地使用权至2015年12月26日之前没有为其办理《国有土地使用权证》的做也正是在正确的坚守相关职责，故陈某某这样的做法既不存在有故意心态和行为，更不存在有逾越职权的行为。 二、从陈某某的客观行为上看，也不存在有逾越职权的行为。 从陈某某的客观行为来看，召集开党组会议是正确履行职责的一种表现，而并非违反规定的表现：首先、因冠福公司找到国土局无法办理的情况下，冠福公司通过“申请”和“承诺”的方式拿到县政府分管副县长雷某某的批示，该批示为同意给冠福公司办理《国有土地使用权证》，但陈某某拿到这份“批示”后，陈某某是一个人是擅自决定将涉案《国有土地使用权证》办理给冠福公司了嘛？如果是，那么陈某某可能属于违反规定处理公务，但是事实并非这样，陈某某作为国土局的局长，因其职务的特殊性，拿到这份“批示”后，就只能在职权范围内，召集国土局的党组成员谈论研究决定涉案事项的处理，通过会议记录我们可以看到，陈某某在本次党组会议中并没有发表任何意见，仅只是对各党组成员发表的意见及结合县政府领导的批示，发表了作为一个组织的态度，难道陈某某的这种行为属于个人行为？那么试问党组会议的意义何在呢？ 其次、假设认为陈某某代表一个组织态度就要承担相应责任的话，那么我们来看这个所谓违反规定的决定到底在办理这个《国有土地使用权》有什么作用？ 常某作为当时国土局地籍股的股长，其实他对《国有土地使用权证》的流程是最为清楚不过的，根据常某的陈述：办理《国有土地使用权证》是由国土局地籍股收集材料，由股室负责人初审，再交由分管副局长复审，最后是由县政府最后核定，通过上述程序的描述我们可以清楚的看到，其实办理《国有土地使用证》的整个流程是可以不通过陈某某，何况冠福公司是先拿到这份县政府的“批示”在来找镇雄县国土资源局的，这也就是说，办理这个《国有土地使用权证》是已经属于程序倒置，既定事实，另外在陈某某的讯问笔录中：有一段这样的供述：“在没有收齐土地出让金的情况下，绝对不能办理，如果一定要办，要有县委领导的签字同意”，其实这句话不是陈某某在推卸责任，更不是工作拖沓，根据上述程序来讲，在本案中其实办理《国有土地使用权证》作为国土局来讲，国土局只是一个经办部门，只是需要把相关材料向县政府报送，最后办不办理？怎么办都是由县政府来决定的，其实镇雄县国土局是没有实际决定权的，作为陈某某个人来讲更不可能有实际的决定权。换句换来讲：陈某某在办理《国有土地使用权证》的过程中，起不到任何实际性作用。那么所谓的陈某某所作出的这个违规决定还有什么意义吗？答案是否定的。 那么对于陈某某来讲为什么还要召开这个会议呢，是否有意义呢？这个会议肯定有意义，所谓“在其位、谋其政”，也就是说因为陈某某当时处在这个特殊的位置上，既然有了这个“批示”，假如陈某某不管不问，那么陈某某这个行为又是什么性质呢？在这个特殊情况下、在这个特殊位置上，在办理《国有土地证》已成既定事实的基础上，陈某某能做的就只能是在自己的职责范围内做好自己的本质工作即召开这个党组会议，根据这个党组会议的内容我们可以看出：“一、按照县政府的批示，同意办理；二、请常副局长负责储蓄中心做好追缴工作；三、到期未缴清土地出让金，无条件注销两宗土地的《国有土地使用权证》”。上述内容的阐述其实是陈某某在自己的职权范围内，尽最大的努力及预防，让可能面临的问题提前做好相应的积极措施，因此所谓陈某某“违反规定”的决定是不能成立的，更不存在逾越职权的行为。 综合上述三点，陈某某既没有逾期职权、也没有故意的心态和行为，相反陈某某在既定事实额基础上，在自己的职权范围内积极做好相应的工作。 三、国家造成的经济损失与陈某某的行为没有必然的因果关系，故陈某某不应对该损失承担责任。 目前冠福房地产未缴清剩余土地出让金是无疑，但是这个损失是陈某某个人的行为造成的吗？这样对陈某某公平吗？合理吗？首先我们纵观本案来看：“塘房新集镇建设”是镇雄县招商引资的“大项目”，是镇雄县精心准备打造的“精品集镇”的大项目，是一个已经提上县政府“会议议程”所确定了的大项目，这是本案不可忽视的大前提，在这样一个大环境下，在陈某某的再三反对下，最终还是经过县政府形成了同意办理的批示，在这个大前提下、大环境下，起诉书中指控的陈某某所谓的“违规决定”能够起到任何的是指性作用吗？正如证人常履荣所述：“县政府已经决定的事项，我们反对是不起任何作用的。这句话是发自内心的真话，其实事实也是如此，更何况我国的现行的“政治体制”也是正如此，难道不是吗？ 其次、通过县政府同意办理《国有土地使用权证》的“批示”上看，同意冠福公司缓交土地出让金的期限为：2016年8月30日，而陈某某于2016年5月份就已经调离镇雄县国土资源局，到昭通市国土资源局任职，首先陈某某调离镇雄县国土资源局时，冠福公司缓交土地出让金的时间并未到期，其次公诉机关出示的证据中没有任何关于该两宗土地到2016年8月30日的时候的任何处理情况，也就是说明知缓交期间已到，并没有任何人提出过如何处理这两宗土地，但事实证明这两宗土地现在还在，既然土地还在，也没有进行过任何的处理，那么这个损失就这么认定了吗？正如证人郑某某笔录中所说的：“冠福公司既然不行，就换一个公司重新通过招、拍、挂的形式重新招商吗？”这样的话也印证了，土地是在的嘛！是可以重新招标的，重新出让土地获取土地出让金的嘛，那么为何现在就要把这个责任推给陈某某呢？这样做对陈某某是不公平的，也是不合理的，综上两点，将起诉书中所陈述的“国家巨大的经济损失”让陈某某来承担市没有事实依据的，因此陈某某不应对此承担相应的法律责任。
【判决结果】
一审法院关于陈某某涉嫌受贿一案认为：陈某某身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂29万元，关于公诉机关指控的收受胡某某5万元，李某某12万元证据尚不充分，对该部分数额不予认定。本案中因陈某某涉嫌受贿罪在侦查阶段有程序不合法的行为，为此陈某某已向上级人民法院提起上诉，正在二审审理过程中。 关于陈某某涉嫌滥用职权罪，一审法院对陈某某涉嫌滥用职权罪没有进行认定即无罪判决。
【裁判文书】
无。
【案例评析】
陈某某涉嫌受贿罪案件中，辩护人于2017年11月3日接受陈某某家属的委托，接受委托后，因陈某某多次陈述其侦查阶段出现取证程序不合法的基础上，在辩护人经过10余次的会见过程中，详细听取陈某某陈述的细节，根据陈某某的陈述及详阅卷宗，从多方面的细微之处发现取证程序不合法的问题，为此从零星的证据中找到突破口再进行组织、排序后，形成一个完整的取证程序不合法的证据链条。 陈某某涉嫌滥用职权罪案件中，虽然滥用职权罪的构成要件非常明确，但是实际落实到每个案件中均有不同之处，只有在详阅卷宗基础上及结合犯罪的构成要件进行具体分析，才能认定罪与非罪的法律后果。
【结语和建议】
在陈某某涉嫌受贿罪案件中，辩护人认为程序合法是实体合法的重要保障，虽然在当今惩治腐败打击经济犯罪犯罪的强大政治趋势下，但是辩护人认为打击和惩治都应建立在公正客观、调查程序合法的基础上，只有这样才能使一个被追诉的人的基本合法权益得到有效的保障，才能使每一个被追诉人的感受到法律的公平与正义，才能使真正的犯罪起到有效的惩治及教育作用。 在陈某某涉嫌滥用职权罪一案中，辩护人认为不论认定任何类别的犯罪都应该“以事实为基础，以法律为准绳”。
