案例内容
【案情简介】
随着经济社会的发展以及《行政诉讼法》的修订等客观情况的变化，《四川省行政处罚听证程序暂行规定》（省政府86号令，以下简称《暂行规定》）的部分内容已不能适应行政执法工作实际，不能满足公民、法人和其他组织充分行使听证权利的需要，比如听证范围、较大数额标准、证据种类等规定。同时，根据《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》和中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》关于 “完善执法程序”“明确听证的适用条件”的有关部署和要求。2016年2月，四川省人民政府在调研我省行政处罚听证工作实践后，启动了《四川省行政处罚听证暂行程序规定》修订工作。在听取行政执法部门的意见建议后修改并形成修订草案论证稿。2016年9月，征求省政府法律顾问意见；召开专家论证会议，听取高校学者、律师、执法实务工作者意见。2016年10月，征求四川省高级人民法院意见，并形成送审稿报省政府。2017年1月9日，省政府第140次常务会议审议通过《四川省行政处罚听证程序规定》（以下简称《规定》），2017年1月17日向社会公布，自2017年3月1日起实施。
【争议焦点】
针对《暂行规定》的修订，不仅要确保单条条款内容的规定符合立法原则之外，还应考虑制度设计总体方向的科学性、前瞻性。
【律师代理思路】
在设计、实施听证制度时，要防止和警惕出现的一种不良倾向，把行政法上的听证搞得异常复杂、酷似法院的听审，模仿法院的庭审程序痕迹明显，而对行政程序本身的特征关注不够。比如引入第三人、辩论、新证据等等。本案中提供咨询意见的律师认为，听证应抓住三个基本环节，就可以达到听证的目的： 第一，听证的实质就是听取当事人辩解。听证只不过是在更加正式的场合上，通过当事人与行政机关之间（必要时还包括证人、鉴定人等）的陈述、辩论与对质，来进一步查清事实，准确适用法律，吸收当事人合理的意见和可靠的证据，向当事人解释不采纳其主张的理由和依据，保证办案的准确性、正确性。 第二，听证是在非本案的调查人员主持下听取当事人辩解。它比让本案调查人员来听取当事人意见效果更好。因为本案调查人员可能在案件的调查过程中已经形成了自己的看法，有先入为主的问题。而由非本案调查人员来主持听取当事人辩解，更加中立，能够提高听证的质量与公信力。 第三，听证是在法律工作者参与下进行的。在听证中，应允许当事人聘请律师或者让熟悉法律的亲朋好友来帮助他（她）辩解。由于实践中行政执法的对象往往是一些文化素质不高、不懂法的人员，即使行政机关告知其处罚的事实、理由和依据，当事人恐怕也不能很好地理解其中的法律规定。让他们自己来辩，往往质量不高。如果由律师、懂法律的亲朋好友来帮助其辩解，则能够提高辩论的质量。这对行政机关全面地认定事实、准确地适用法律无疑也是非常有价值的。 为了保证听证能够取得实效，行政处罚决定必须是在经过听证的证据基础上作出，任何未在听证中出示的、未经过质证的证据都不能援用。听证中不需要严格适用像法院那样的证据规则，对证据的要求和采信标准可比法院来得低。
【案件结果概述】
四川省政府参考借鉴了律师的咨询意见，并根据相关意见建议对《暂行规定》作了修改，最终在省政府第140次常务会议审议通过。其中采纳部分包括： 1.《暂行规定（修订草案稿）》中拟规定听证主持人行使的职权中建议删除 “决定听证是否公开举行”，因为决定听证“方式”就包括公开和不公开这两种方式了； 2.《暂行规定（修订草案稿）》拟规定的听证告知书应载明的内容第（四）项中，建议将“听证申请”根据《行政处罚法》第四十二第（一）项规定修改为“听证要求”，申请有审批的意味，这是不符合《行政处罚法》关于听证相关规定的。 3.关于听证终止情形的规定时建议：由于受理听证要求后才存在终止情形，故《暂行规定（修订草案稿）》中第三十五条第一款第（一）项规定的情形在实践中不成立，建议删除；第（二）项规定的“听证申请”建议根据《行政处罚法》第四十二第（一）项规定修改为“听证要求” 第（六）项“因客观情况发生重大变化，致使听证会没有必要举行的”在实际操作中不多见，不好把握，且可被第（七）项“其他需要终止听证的情形”涵盖，故建议删除。 4.《暂行规定（修订草案稿）》拟规定第二十九条：“听证参加人和旁听人员应遵守听证会场纪律，对违反听证会场纪律的，听证主持人应警告制止；对不听制止干扰听证正常进行的旁听人员，责令其退场。”而扰乱听证程序，是在行政过程中发生的，完全可以按照《治安管理处罚法》第23条第1项“扰乱国家机关、企事业单位正常工作秩序”处置，故，建议删除。
【相关法律规定解读】
对违法所得，非法财物的界定条款的解读：《暂行规定（修订草案）》第三十七条拟规定：违法所得是指行为人从事违法行为的全部实际收益。 非法财物是指行为人非法占有的违禁品或者用以实施违法行为的工具。 尽管第三十七条对“违法所得、非法财物”的界定出发点很好，内容也较为公允和科学，但我们认为：因为该界定行为属于《立法法》第四十五条第二款第（一）项规定的“法律的规定需要进一步明确具体含义的”情形，属于法律解释范畴，该解释权属于全国人民代表大会常务委员会，政府规章行使法律解释权没有法律依据，违背《立法法》，是不恰当的。 我国现行《中华人民共和国行政处罚法》第8条中只规定了对非法财物和违法所得的没收，却没有规定“违法所得”和“非法财物”的范围和计算标准。因此，对行政没收的范围和计算标准学界众说纷纭，在司法实践中，各行政机关和部门各有各的做法。 关于没收非法财物，张正钊、胡锦光主编的《行政法与行政诉诉讼法》一书中对非法财物作了如下定义：非法财物，是指违法者用于从事违法活动的违法工具、物品和违禁品等。这一定义，将“非法财物”的范围限定于从事违法活动的违法工具、物品和违禁品等，对其没收属于对公民违法私有财产的没收，是不违背宪法和物权法原则的，也是被学界所普遍认可的。 但是，在司法实践中，由于对法律条文的不同理解和解释，有时候，对非法财物的没收范围还包括了对公民合法财产的没收。如：依据我国《森林法》对无证运输的木材的没收，《渔业法》中因非法捕捞对合法渔具渔船的没收等等，如此，立法上的不完善就会带来执法上的不合理和不合法。《暂行规定》在对“非法财物”作出界定时显然认识到了这一点，并在界定时进行了较为科学和公允的设计。 关于行政处罚中的“违法所得”的概念，行政法学理论上大致有如下几种观点：观点一认为，违法所得是指违法行为人从事非法经营等获得的利益；观点二认为，违法所得是指行为人通过违法手段取得的收益；观点三认为，违法所得是指违法行为人因其违法行为所获得的金钱或其他财物。由此可以看出，行政法理论界对“违法所得”概念的观点基本一致，但在界定违法所得范围时稍有不同。反映到执法实践中，也就是在认定违法所得的范围时有争议。在实践中，各个执法机关对违法所得的认定并不完全一致，大致分为两种，即以全部违法收入为违法所得的“全部说”和以在违法行为中的获利部分为违法所得的“获利说”。《暂行规定》在对“违法所得”作出界定时采纳了“获利说”以保障设计的科学和公允。
【案例评析】
法律乃治国之重器，良法则为善法之前提。高质量、科学化、民主化的地方立法将为地方行政机关的执法活动、国家司法机关的司法活动提供良好的法律基础。《暂行规定》的修订草案中除有多处拟规定的内容与上位法规定不一致之外，在制度设计方面也存在着东施效颦的现象，若在此立法过程中无律师根据自身专业知识和业务经验提供法律意见，则可能会导致《暂行规定》的合法性审查不能通过或在实施过程中出现冲突的现象。因此，在对《暂行规定》修订提供法律意见时，除对基本条款的合法性提供法律意见外，还重点对制度设计方面提出一些意见建议，如此，不仅使得其条款的合法性、可操作性经得起检验，还体现了立法的民主性，更使其在制度设计和程序安排上更加具有科学性、前瞻性。同时也彰显了律师在地方立法中的重要作用。
【结语和建议】
地方政府规章作为中国特色社会主义法律体系中的重要组成部分，作为国家法律、行政法规的重要补充，其立法水平的高低决定着国家法律规范的质量。律师作为法治建设中的重要依托和生力军，不仅是行政机关的执法辅助者，更是地方立法参与者。律师参与地方立法不仅有助于提升立法民主化水平，还有助于弥补地方立法资源的不足，更有助于提升立法科学化水平。建议建立健全完善律师立法参与渠道，充分利用其专业性优势保障立法的合法性，增强立法的科学性和民主性。
