案例内容
【案情简介】
1．某保险资产管理公司拟设立某不动产债权投资计划，将募集之委托资金以债权投资的方式投资于项目公司持有的目标项目的开发建设。 2．项目公司的股东为股东甲和股东乙，其中股东甲（亦为项目融资主体）持有项目公司49%的股权，股东乙持有项目公司51%的股权。根据项目公司章程的有关规定，项目公司股东会所议全部事项均应由全体有表决权的股东一致通过；股东甲与股东乙各委派董事三名，所有董事会的决议都应至少有双方股东委派的一名董事表决才能通过。项目公司项下共17个项目，根据股东甲（融资主体）与股东乙签署的有关协议，股东甲（融资主体）负责包括目标项目在内的8个项目的开发建设，股东乙负责其余9个项目的开发建设，各股东各自委派管理团队对各自负责的项目进行独立开发，各自进行财务独立核算，设置独立银行账户和房管局账户进行款项收付。
【争议焦点】
《保险资金投资不动产暂行办法》第十一条第二款明确规定，保险资金投资的不动产应当管理权相对集中，而项目公司章程第二十条约定：“股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由全体有表决权的股东一致通过。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”，根据上述公司章程的约定，股东会所议全部事项均应由全体有表决权的股东一致通过，即公司股东会的所有决议必须经过股东甲（融资主体）、股东乙均同意方能通过；项目公司章程第二十二条又约定：“公司设董事会，成员六人，其中股东甲（融资主体）委派三人，股东乙（融资主体）委派三人”，第二十三条约定：“董事会设董事长一人，由股东乙推荐，董事会选举产生”，第二十七条约定：“董事会所议事项作出的决议，须经全体董事的三分之二以上（含本数）表决通过”，目前项目公司董事会成员为六人，股东甲（融资主体）委派三人，股东乙委派三人，董事长为股东甲（融资主体）委派，故此，根据现有安排，所有董事会的决议都应至少有双方股东委派的一名董事表决才能通过。因股东会、董事会为公司最重要两个决策机构，其中股东会为公司最高权力机构，根据项目公司章程的安排，股东甲（融资主体）和股东乙均能对项目公司股东会决议、董事会决议产生重大影响，即对项目公司的决策产生重要影响。股东甲（融资主体）、股东乙对项目公司的控制关系成为本项目难点。
【律师代理思路】
根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条的规定，控股股东是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东，或者出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东；实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人，根据该规定，实际控制人不直接持有公司的股权。然而中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）扩大了实际控制人的内涵，实际控制人一般是指虽不直接持有公司股份，或者其直接持有的股份达不到控股股东要求的比例，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。而中国保险监督管理委员会未明确规定公司实际控制人、管理权的认定标准。 根据《企业会计准则第33号——合并财务报表》第二条的规定，合并财务报表是指反映母公司和其全部子公司形成的企业集团整体财务状况、经营成果和现金流量的财务报表，其中母公司是指控制一个或一个以上主体（含企业、被投资单位中可分割的部分，以及企业所控制的结构化主体等,下同）的主体。目前，会计师事务所为股东甲（融资主体）出具的审计报告中均合并了项目公司的财务报表，表明为股东甲（融资主体）出具审计报告的会计师事务所认可股东甲（融资主体）可控制项目公司。 但是，结合项目公司的股权结构，以及项目公司股东会、董事会议事规则，股东甲（融资主体）与股东乙均无法单独对项目公司事项作出决策。虽然从法律的角度而言无法判断项目公司的实际控制人，但根据股东甲（融资主体）与股东乙签署的有关协议，以及股东甲（融资主体）与股东乙出具的有关说明，可判断股东甲（融资主体）对目标项目拥有绝对的话语权，其对目标项目拥有实际管理权。
【案件结果概述】
结合项目公司的股权结构，根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条的规定以及项目公司章程的约定，股东甲（融资主体）和股东乙均对项目公司的股东会决议、董事会决议具有重大影响；不过，在项目公司所目标项目的具体经营和处置方面，根据股东甲（融资主体）与股东乙签署的有关协议，由股东甲（融资主体）具体负责目标项目的开发建设，且仅由股东甲（融资主体）对股东甲（融资主体）负责开发建设的目标项目进行融资。故本所律师认为股东甲（融资主体）实际负责本不动产债权计划目标项目的开发建设，对目标项目具有实际控制权，符合《暂行办法》第十一条第二款“管理权属相对集中”的规定。
【相关法律规定解读】
《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定：“本法下列用语的含义：……（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人……”。根据前述规定，控股股东与实际控制人的根本区别在于是否直接持有公司股份，控股股东直接持有公司股份，而实际控制人不直接持有公司股份。 《关于印发《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》的通知》（证监法律字[2007]15号）第二条规定：“公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系”。根据前述约定，直接或间接持有股权均可被界定为实际控制人。
【案例评析】
根据项目公司章程的有关规定，股东甲（融资主体）和股东乙共同拥有项目公司控制权，主要表现为：股东甲（融资主体）和股东乙均持有项目公司股权，股东甲（融资主体）和股东乙中的任意一方均无法单方作出对项目公司有效的决策，且自股东甲（融资主体）和股东乙投资设立项目公司以来，项目公司一直良好运行，股东甲（融资主体）和股东乙共同拥有项目公司控制权未影响项目公司的规范运作。尽管如此，根据股东甲（融资主体）与股东乙签署的有关协议，股东甲（融资主体）独立负责目标项目的开发建设及融资，且目标项目账户与股东乙负责的项目账户、项目公司负责的项目账户独立，目标项目单独进行核算，故股东甲（融资主体）对目标项目拥有独立管理权。
【结语和建议】
保监会要求保险资金投资的不动产项目的管理权相对集中，在项目公司的控股股东、实际控制人可能为多人时，可独立分析拟投资不动产项目的管理权是否相对集中，对融资主体是否有权独立管理拟投资的不动产项目进行分析，在合法合规的前提下为项目提供法律支持。
