案例内容
【案情简介】
2013年9月4日，河南省宝丰县人民检察院向宝丰县人民法院起诉： 2011年1月24日，宝丰县胜融机械铸造有限责任公司（以下简称胜融公司）向宝丰县工商局提出注册申请，申请的经营范围为生铁铸造、加工、销售。被告人孙某某作为宝丰县工商局分管企业注册的副局长和企业注册登记的核准人、被告人杜某某作为宝丰县工商局注册股股长和企业注册登记的审核人，在对胜融公司的注册登记审查、核准过程中，没有按照国务院《建设项目环境保护管理条例》第九条和《河南省建设项目环境保护条例》第九条的规定，要求胜融公司对其建设项目进行环境影响评价，没有认真执行相关法律法规，不认真履行职责，于2011年1月27日对胜融公司予以工商注册登记；致使胜融公司成立后，未经过正规设计建设、安装、验收，未按照规定对做作业人员进行案例教育培训，且使用淘汰落后的设备，在2011年11月18日试生产过程中发生爆炸事故，造成2人死亡、11人受伤、经济损失360余万元的严重后果。 公诉机关认为被告人孙某某、杜某某行为构成了玩忽职守罪。 辩护律师分别接受孙某某、杜某某的委托，担任二人的辩护人。一审期间，被告人、辩护人均提出无罪辩护意见，一审法院认为国务院《建设项目环境保护管理条例》对工商局具有约束力，二被告人对法律法规理解错误而未尽到认真审查义务，致使事故发生，应以玩忽职守罪追究刑事责任，并判处二被告人免予刑事处罚。 孙杜二被告人不服一审判决提起上诉，并委托我们为其二审辩护人；公诉机关提出抗诉。二审法院认为，法律没有规定建设项目环评是工商登记的前置性规定，国家工商行政管理部门在具体执行中也没有强制性要求，且孙杜二人的职务行为与胜融公司的生产责任事故之间没有因果关系，因此采纳上诉人及辩护人的上诉及辩护意见，改判二被告人无罪。
【代理意见】
辩护人认为：被告人的职责不要求审查环评及落后产能，且行为与结果之间不存在刑法上的因果关系，公诉机关指控的杜某某的行为，均不构成犯罪。 一、《河南省建设项目环境保护条例》第九条不能作为定罪依据 《河南省建设项目环境保护管理条例》第九条规定与《建设项目环境保护条例》第九条相比，区别在于《河南省建设项目环境保护条例》第九条明确规定了“未进行环境影响评价或环境影响评价文件未经审批的……工商行政管理部门不予办理营业执照”。从法源上，《河南省建设项目环境保护条例》没有上位法；从标准上，《河南省建设项目环境保护条例》没有可以作为依据的、由国家出台的环保标准。《河南省建设项目环境保护条例》第九条的不予办理工商登记的规定，属于创设性的地方性立法，设立了前置性行政许可。 依据我国《行政许可法》第十五条第二款规定，河南省不得设定企业设立登记的前置性行政许可，因此，《河南省建设项目环境保护条例》进行的前置性行政许可设立不符合法律规定。被告人有权基于《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国公司登记管理条例》的规定，将超越权限的地方性立法排除在执法依据的范围之外。 二、《建设项目环境保护管理条例》第九条不能作为定罪依据 1.《建设项目环境保护管理条例》第九条的字面意思，该条只规定了建设单位的义务——“在办理营业执照前报批建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表”，而没有规定工商行政管理部门的在办理营业执照时审查环评文件的义务。 2.2002年5月24日国家环境保护总局、国家工商行政管理总局联合下发《关于加强中小型建设项目环境保护管理工作有关问题的通知》要求环保与工商部门要加强联系，互相沟通，密切配合。“环保行政主管部门对已办理营业执照，但依照有关规定应办理环保审批手续而未办理的建设单位，应责令其限期补办手续，逾期不办或擅自开工建设的，要依法处理，并将处理结果通报工商行政管理部门；工商行政管理部门对未通过环保审批的项目，要依法予以处理。”根据该文件，环境影响评价不是工商注册登记的前置行政许可项目。 3.《企业登记前置行政许可目录》规定了大量的环境影响评价作为前置行政许可的项目，但均是根据特别法条进行设定的，且没有铸造业的环评前置。 4.国家工商行政管理总局的生效的行政复议决定书同样认为，建设项目环保审批不属于企业登记的前置审批程序，建设项目环保审批文件也不是企业登记机关的法定审查内容。 5.《有限责任公司设立登记提交材料规范》是由国家工商行政管理总局制订的，是工商行政管理人员与注册登记申请人需要共同遵守的准则，也是工商行政管理人员在受理注册登记申请人申请时需要审查的材料范围，根据该规范，当工商行政管理人员向申请人要求出示铸造业的环境影响评价文件时，申请人完全有理由拒绝；而受理申请的工商行政管理机关也不得向申请人要求规定范围外的文件，否则，受理申请的人员的行为属于滥用职权的行为。 6.根据制式环境影响评价的实际操作规程，必须先进行工商注册登记，才能进行环境影响评价。 这里，我们需要注意的是，本案中胜融公司的注册申请人是六个自然人，自然人是不能作为建设单位的，因此，由申请人作为建设单位在本案中也是不可能实现的。从而，在实践层面，公司注册申请人为自然人的情况下，申请人根本不可能合法地在工商注册登记前进行环境影响评价。 三、落后产能不是工商登记需要审查的项目 1.作为产能是否落后，是由质量监督部门进行审查，而质量监督部门的审查，是注册登记之后的行政行为。 2.案发时没有审查冲天炉是否为落后产能的法律依据，对于落后产能，工商局的职责，相关文件强调的更多是事后依据有权机关的决定，进行相应的工商处理。 四、行为与危害后果间没有刑法上的因果关系 1.不能严重扩大刑法上因果关系的范围 企业在设立时，无论有多少不完善的地方，企业设立后，都可以进行整改，使企业正常地生存下去。工商部门发证，只是证明其主体身份的成立，本案是操作不当引发的冲天炉爆炸不能归因于发放营业执照的工商部门。 2.不审查环境评价与危害后果间没有刑法上的因果关系 环境影响评价设立的本意，最终是为了防止污染，与本案中的责任事故之间不具有刑法上因果关系的可能。事故调查报告显示“这是一起企业违法组织生产，现场作业人员违章作业造成的责任事故。”在本案中，责任事故显然不能与污染问题产生直接的联系。 3.不审查落后产能与危害结果之间没有刑法上的因果关系 铸造业的落后产能，只是在环境污染上的影响，生产效率上的影响，而没有生产安全上的影响，铸造业准入门槛的设定，与设备的安全性无关，从而与本起责任事故之间不可能存在因果关系。 五、行为人系依法行政的合法行为 工商行政管理部门是为垂直管理机构，国家工商行政管理总局对各省工商行政管理工作实行业务指导，由国家工商行政管理总局统一制订企业登记表格及操作指引。公司法规定只有法律、行政法规允许规定前置行政许可，从业务操作规程上，被告人履行职责必然依据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》及相关法规，实践依据系国务院授权国家工商行政管理总局编制并发布的前置行政许可目录，目录中没有规定环评的前置行政许可，也没有规定审查落后产能的义务。被告人严格依据法律规定，为胜融公司办理工商登记，其行为是完全合法的。 辩护人认为，本案中的两名被告人，其行为是建立在专业角度的严谨的考查、讨论的基础之上，其决定也完全符合我国的法律精神，因此，二被告人行为不构成犯罪。
【判决结果】
二审法院判决，采纳上诉人及辩护人的上诉及辩护意见，驳回抗诉，撤销一审判决结果，改判二被告人无罪。
【裁判文书】
二审法院认为，上诉人孙某某与杜某某作为宝丰县工商局分管企业注册的副局长（企业注册登记的核准人）和注册股股长（企业注册登记的审核人），在对胜融公司的注册登记审查、核准过程中，没有要求胜融公司提供对其建设项目进行环境影响评价的材料，对胜融公司予以工商注册登记，后胜融公司在试生产过程中发生爆炸事故，造成2人死亡、11人受伤的严重事故，以上一审认定的事实清楚，但据此不能认定二人行为构成玩忽职守罪。经查，根据现行工商登记法规，并未明确规定将建设项目环境评价作为企业登记的前置性规定，国家工商行政管理部门在具体执行中也没有强制性要求，且孙某某、杜某某的职务行为与胜融公司依法登记成立后的生产责任事故之间并无因果关系，故抗诉机关的抗诉意见不能成立，上诉人及其辩护人的上诉及辩护意见成立，本院予以采纳并依法予以改判。
【案例评析】
刑法第397条对玩忽职守罪的客观行为没有作具体描述，但刑法理论和司法实践一般都认为，玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。根据我国国家机关工作人员职责现状，职责可以分为两种：一是限定性职责，即法律、法规明文规定的国家机关工作人员的职责。二是概括性职责，是指没有被法律、法规明文规定，但是根据我国宪法及其他有关法律、法规的精神，特定国家机关工作人员应当履行的职责。该罪名的构成必须有违反国家工作纪律和规章制度，且玩忽职守行为与造成的重大损失结果之间，必须具有刑法上的因果关系。 一、地方性创设立法，能否作为玩忽职守的责任要求？ 我国公务员法第12条规定，公务员应当模范遵守宪法和法律，按照规定的权限和程序认真履行职责，服从和执行上级依法作出的决定和命令。 在不与上位法相抵触的前提下，地方可以制订地方性法规。在本案中，明确规定工商行政管理部门对于未经环境评价的企业不予注册登记，是河南省的地方性规定，该规定并没有法律渊源，属于创设性立法。 根据我国《行政许可法》第15条，地方性法规不得设定应当由国家统一规定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可，也不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可，河南省设定环境评价作为工商登记的前置许可，该前置许可只能由国家统一设立，河南省的创设属于超越地方立法权的创立性立法，因此，这一创设性立法应当根据立法法第97条进行改变或者撤销。 由于河南省在制订该法规时，违反了立法法和行政许可法的规定，从而该法规不属于依法制订的法规，也没有可供遵守的法律。在其撤销前，不属于公务员法所规定的“法律”，不属于“上级依法作出的决定和命令”。 二、法律规定企业在申请行政机关作为前，应先办理其他申批事项，被申请行政机关是否有权申请法律规定的其他应申批事项？ 这里的关键因素在于，应当先办理的其他申批事项，是否属于前置许可的项目，如果属于，则该受理申请的行政机关工作人员应当审查，如果不属于前置许可项目，则相关工作人员无权审查，如果其进行审查，也不应当影响其行政行为，因此公务员法规定其应当遵守法律的权限和程序，在不属于前置许可项目的情况下，其权限则不包括该审查项目，其审查就不属于依法审查，不能作为行政行为的依据。 在本案中，国家工商行政管理总局出台了若干工商行政管理人员需要审查的前置许可项目，并不包含涉案的环境评价，因此，虽然法律规定建设单位应当在办理营业执照前先报批建设项目环境影响报告，但由于该审查不属于工商登记审查项目，而工商行政管理人员不予审查，不属于玩忽职守。 三、刑法上的因果关系在玩忽职守案件中的必要性 在玩忽职守案件中，往往会出现行为人的确有玩忽职守的客观行为，但该行为与危害结果之间的因果关系存疑的情况。 这种情况，往往发生在司法机关扩大责任追究范围的案件中，责任追究扩大时司法机关往往疏于责任范围的审查，成为辩护的重点审查点。责任范围的审查，即根基于刑法上的因果关系。 本案提供了较好的刑法上的因果关系的审查案例，公诉机关认为行为人应当对企业的环境评价进行审查，但环境评价属于环境保护方面的问题，与安全生产责任没有刑法上的关联，在本案中发生的事故，不是环境污染事件，而是安全生产责任事故，从而公诉机关指控的行为人对企业环境评价不予审查，客观上与涉案的安全生产责任事故之间不可能存在刑法上的因果关系。 辩护方案的确定，关键在于对事实与法律的准确把握，找到被告人无罪、罪轻的坚实的立足点。
【结语和建议】
本案凸显了法规打架的客观事实，以及这一客观事实对于国家工作人员造成的潜在的危害。各立法机关在制订立法时，往往基于部门考虑，而疏于立法整体的合法性审查，如何防范国家工作人员的这一法律风险，对于各权力部门提出了法治化的要求。 我们希望各级立法机关能够对各级立法进行合宪性、合法性的审查，理顺我国的法律结构；同时，建议各级党政机关和企事业单位都能聘请法律顾问，对各部门、各单位的法律风险进行细致审查。
