案例内容
【案情简介】
1.某国有香港上市公司（以下简称“香港上市公司”）之子公司（以下简称“融资人”）在北京市某区通过招拍挂方式获得某地块的土地使用权，因尚未取得该地块土地之土地使用权证，因此通过银行、信托等方式融得资金的困难较大，且该香港上市公司对该年度公司资产负债率把控较为严格，如果采用传统方式融资，将会导致该年度公司资产负债率超过该年度公司资产负债率目标，届时将影响其股东业绩承诺的实现以及该公司后续项目融资，基于此，融资人提出其融资要求为融得资金的同时不得增加公司负债率。 2.为解决上述问题，满足融资人的融资要求，经融资人、债权人、律师多次讨论，最终决定采用“类永续债”模式进行融资，该笔融资不设固定期限，根据香港会计准则可计入“永久资本工具”，计入权益项。 3.经融资人、债权人、律师多次讨论，该项目最终交易结构设计为:资管计划将募集所得资金通过委托贷款的方式提供给融资人，融资人的境内关联方为融资人的还本付息义务提供连带责任保证担保，融资人在获得用款项目土地使用权后将该土地使用权抵押至委贷行名下。
【争议焦点】
根据融资人的融资要求，其融资期限为不超过两年，而根据类永续债的要求，该笔融资无固定到期日，只有融资人清算或者融资人主动要求清偿时融资人才有义务偿还贷款本金，且除融资人的控股公司香港上市公司或融资人宣布分红外，类永续债项下的债权人不得强制要求融资人支付当年利息。在类永续债模式下，如何保证融资人按期还本付息成为争议焦点。
【律师代理思路】
某国有香港上市公司之子公司委托北京市中伦文德律师事务所为其永续债融资提供法律服务。律师认为： 1.类永续债是一种资本性融资工具，具体融资形式为一种非标准化债务融资方式（以下简称“非标融资”），与传统非标融资最大的区别在于，类永续债没有约定具体的还款期限，通过具体合同条款的设计，依据境外会计准则可以计入权益性科目，在融资的同时可降低企业资产负债率。该融资模式未违反我国法律法规的强制性、禁止性规定。 2.为保证融资人在融资期限届满两年时还款，贷款合同中设置“利率重置”条款，即前两年融资人的融资利率与融资人与债权人协商的融资利率一致，不高于市场同类行业平均利率，从第三年开始融资利率大幅上升，融资人为了避免融资成本过高，有动力在两年内还款。 3.为保证债权人在要求融资人还款方面拥有一定的主动权，贷款合同中设置“强制清算”条款，即在融资人违约（如未按期偿还融资本息）或用款项目出现风险时，融资人必须根据债权人要求进行清算，如果融资人未按债权人要求进行清算，则在融资人违约（如未按期偿还融资本息）或用款项目出现风险时强行视为融资人已进入清算程序，融资人必须根据合同约定偿还融资本息。 4.为保证资管计划可按期向其投资者分配收益，第一年的利息由融资人在贷款期限每满3个月时以还本的方式支付；第二年的利息于香港上市公司或融资人宣布分红后的当年利息结算日(只要宣布分红日与利息结算日之间不相差12个月)支付全年利息，第二年双方账面本金余额的差异导致的利息差额部分以财务顾问费或其他费用方式补足；若融资人在第三年仍未偿还完毕全部融资本息，第三年的利息于香港上市公司或融资人宣布分红后的当年利息结算日支付全年利息，以此类推。若香港上市公司或融资人在某一年宣布分红，则必须支付该年利息及以前年度递延利息。 5.为保障债权人债权的实现，融资人将用款项目的土地使用权抵押至委贷行名下。
【案件结果概述】
该资管计划成功设立，是经本所律师多次与为融资人审计的会计师事务所沟通，该会计师事务所最终认定，融资人的该笔融资计入权益。根据该交易结构，该笔融资不仅没有增加融资人的负债率，反而降低了融资人的负债率，且根据合同条款的设计，债权人的要求亦得到满足，土地抵押担保等措施的设置，在一定程度上保障了债权人的合法利益。
【相关法律规定解读】
在该项目成立前，我国境内无关于类永续债的相关规定。但是实践中，继我国首只可续期公司债（2013年武汉地铁集团有限公司可续期公司债券，以下简称“2013武汉地铁可续期债”）发行之后，中国大唐集团、中国有色矿业集团有限公司、国电电力、龙源动力、中国太平保险控股有限公司、恒大地产、瑞安房地产等公司均发行了永续中票、永续债券或以永续债的形式获得了融资。以恒大地产为例，在开展了类永续债的融资之后，截至2013年6月30日，恒大净负债率从2012年上半年的96.1％降至58.4％，锐减37.7个百分点，降低负债比率为全行业最大。与此同时，恒大地产2013年年中报里权益项下有人民币60多亿元的“永久资本工具”。 2014年，财政部为贯彻落实《国务院关于开展优先股试点的指导意见》（国发〔2013〕46号）等有关要求，规范优先股、永续债等金融工具的会计处理，根据《中华人民共和国会计法》和企业会计准则等相关规定，制定了《金融负债与权益工具的区分及相关会计处理规定》，要求企业按照金融工具准则的规定,根据所发行金融工具的合同条款及其所反映的经济实质而非仅以法律形式,结合金融资产、金融负债和权益工具的定义,在初始确认时将该金融工具或其组成部分分类为金融资产、金融负债或权益工具，同时，财政部明确权益工具为能证明拥有某个企业在扣除所有负债后的资产中剩余权益的合同。
【案例评析】
该项目推进过程中，类永续债仍为新兴概念，当时实践中除恒大地产与某金融公司成功进行合作外，无其他类似成功项目可供参考。本所律师与融资人、债权人、为融资人审计的会计师事务所多次就交易结构进行研讨，为满足融资人要求、保护债权人利益、方便会计师事务所将该融资计入权益，本所律师多次就有关合同条款与融资人、债权人、会计师事务所进行沟通、解释，经多方努力，项目终于成功推进，此后，本所律师又与融资人、债权人合作，将该模式复制于融资人项下的其他项目。
【结语和建议】
类永续债的交易结构并不复杂，和传统非标融资的交易结构基本相同。实践中，除资管计划为融资人提供类永续债融资外，信托公司也已开始采用类永续债模式为融资人提供融资服务。但是，一般情况下类永续债项下的融资主体为香港上市公司下属企业，原因在于香港上市公司一般可保证每年分红，保障融资人每年均可向债权人偿还融资利息，债权人的收益可以得到保障。而且，类永续债业务一般单笔金额较大，因此类永续债业务的实际出资方主要为银行。 对于融资人而言，类永续债存在诸多好处，除了可以顺利实现融资外，还可以实现计入权益降低公司负债率的目的。但因为类永续债的特殊条款设计，对债权人而言也存在诸多风险： 1.偿债顺序劣后风险：类永续债对融资人而言是权益性融资，类永续债没有固定的到期日，甚至利息也可以递延支付，显然受偿次序将是排在所有债权之后，一旦融资人发生违约风险，类永续债在财产保全和追偿上将处于劣后位置； 2.流动性管理风险：在类永续债交易结构中，债权人不能主动要求融资人提前还款，而是通过设计融资利率高企“倒逼”融资人主动还款，如果融资人没有按照预期还款，而选择高成本延续，将会增加债权人的流动性风险； 3.市场利率风险：如果类永续债合同中设计的预计融资期限届满后的融资利率小于届时市场利率，则融资人很可能会选择不主动还款，而债权人除需承担此流动性风险，还需承担相应的利率风险。另外，类永续债项下形成资产在监管框架内仍将作为非标资产出现，目前非标业务受到的监管日趋严格，该类业务的可持续性存在一定的不确定性。
