案例内容
【案情简介】
犯罪嫌疑人戴某某，男，1962年12月出生，湖南省汉寿县人。因涉嫌非法经营罪，2016年12月4日被汉寿县公安局刑事拘留，同年12月20日被取保候审，2018年6月25日被监视居住，2018年11月26日以涉嫌非法经营罪移送汉寿县人民检察院审查起诉。侦查机关移送起诉认定：戴某某于2016年3月7日被汉寿县烟草专卖局吊销烟草专卖许可证。2016年4月份以来,戴某某在汉寿县龙阳镇及戴某某本村等地非法收进卷烟、非法销售卷烟共计91548元，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，涉嫌非法经营罪。
【代理意见】
被告人戴某某的辩护律师发表辩护意见认为： 行为人非法经营卷烟在客观方面至少应该具备如下几个要件：1、行为人不具备烟草经营资质；2、行为人有经营卷烟的行为；3、行为人经营的卷烟是真品卷烟；4、行为人经营卷烟的金额或者数量达到“情节严重”的标准。在本案中,侦查机关认定戴某某先后15次非法经营卷烟的情节均只有“一对一”的嫌疑人供述和证人陈述,大部分不能一一印证,购、销卷烟的品类、数量、金额、真假与否均没有客观证据证实,真实性高度存疑,本案现有证据不能证明戴某某存在非法经营卷烟并构成非法经营罪。 一,本案言词证据无法一一对应,不能证明购销卷烟的品类具体数量和金额。通过言词证据对比可知,在公安机关侦查并提请审查起诉的15笔犯罪事实中(购进2笔,销售13笔),仅第4笔“向戴某某1销售卷烟4785元”,第15笔“向桃江县三堂街镇X店销售卷烟10600元”两次中嫌疑人供述和证人证言的时间、卷烟品类、数量、金额相互吻合,其他13笔无法一一对应。 二、本案没有客观证据证明戴某某购、销的卷烟制品的真伪。非法经营卷烟行为构成非法经营罪在客观方面最重要的要件为“非法经营的卷烟制品系真烟”,在本案中,侦查机关没有查获戴某某购、销卷烟制品的赃物,没有对非法销售的卷烟实行扣押,更谈不上对卷烟制品真伪进行鉴定,无法证实戴某某经营的卷烟制品的真伪。 综上,辩护人认为,本案事实不清、证据不足,现有证据不能证明戴某某构成非法经营罪,建议人民检察院依法作出不起诉决定。
【判决结果】
案件经汉寿县人民检察院审查并二次退回补充侦查,检察机关仍然认为汉寿县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足,无法证实戴某某无证经营烟草制品的数额,不符合起诉条件。 依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，2019年5月9日，汉寿县人民检察院依法作出决定对戴某某不起诉。
【裁判文书】
汉寿县人民检察院湘汉检刑不诉[2019]41号《不起诉决定书》。
【案例评析】
非法经营罪之非法销售、生产烟草专卖品客观上需具备的要件：1、行为人不具备烟草经营资质；2、行为人有经营卷烟的行为；3、行为人经营的卷烟是真品卷烟；4、行为人经营卷烟的金额或者数量达到“情节严重”的标准。本案辩护主要从以下两个方面为突破点： 一、卷烟的真伪性 侦查机关在抓捕过程中应及时对非法销售的卷烟实行扣押，并对卷烟的真伪性进行鉴定。本案中均没有实施，未有卷烟真伪鉴定结论，不能满足销售的卷烟为真品卷烟的要件。此外，如有送检材料，可以对送检材料真实性存疑或鉴定机构资质存在问题等等，导致不能充分、确实地认定嫌疑人的行为是否违反了相关国家规定进行辩护。 二、是否达到“情节严重”的标准 本案涉及购买商品方有多人，其多人证言分别证实各自购买商品的数量、金额等，在与出售方即嫌疑人供述无法印证的情况下，多人证言本质上仍属于各自单一证据，不能作为定案计算金额的依据。
【结语和建议】
非法经营卷烟类刑事案件客观方面的要件之一为行为人经营的卷烟为真烟，且金额或数量达到“情节严重”的标准，辩护时应从该关键点着手。
