案例内容
【案情简介】
小梁是长沙某大学美术设计专业大四学生。暑假的时候，小梁在某知名招聘网站上看到辉煌装饰工程有限公司（以下简称辉煌公司）招聘设计师。小梁觉得和自己的专业非常对口，于是投递简历应聘，在简历上小梁陈述自己是大四的学生，但目前已经没有课程，可以开展全日制工作。 辉煌公司经过面试，决定录用小梁为初级设计师。双方订立了一个为期两个月的《试用期劳动合同》，约定小梁的工资构成为3500元基本工资+5%设计提成。该合同到期后，双方没有续订新的劳动合同。另外，辉煌公司也没有为小梁购买社保。 入职后第九个月，因为设计费收取问题，小梁与部门领导发生矛盾，继而升级为激烈争吵。辉煌公司将小梁书面辞退（辞退信上没有注明辞退理由），并于当日结算工资。小梁在职期间平均月工资4500元。 小梁不服，向当地劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决辉煌公司支付：1、未签劳动合同的二倍工资差额27000元；2、违法解除劳动合同的赔偿9000元。
【代理意见】
劳动仲裁开庭期间，小梁认为：1、本案双方当事人签订了《试用期劳动合同》，劳动关系明确。2、《试用期劳动合同》期满后，双方应当依法签订书面劳动合同。但辉煌公司在长达八个月的时间没有与自己续签劳动合同，依法应当从《试用期劳动合同》期满后第二个月起支付二倍工资差额27000元，计算公式为4500元/月X8个月。3、辉煌公司没有任何理由就将本人辞退，显属违法，应当支付违法解除劳动合同的赔偿，计算公式为4500元/月X1个月X2倍。 辉煌公司聘请律师应诉，在仲裁庭审时发表抗辩意见：小梁系在校学生，根据1995年劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》之规定，在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。而小梁提出的两项诉请：二倍工资和违法解除劳动合同赔偿，均是建立在双方存在劳动关系基础上的。既然双方没有劳动关系，小梁当然也就无权主张这两项诉请。 劳动仲裁委员会经过开庭审理，采纳了辉煌公司代理律师的意见，驳回了小梁的全部诉请。 小梁不服劳动仲裁裁决，也聘请了专业劳动法律师代为向人民法院起诉。 也许是因为劳动仲裁阶段取得了完胜，辉煌公司并没有重视该案，也没有再聘请律师，只是派了一位HR照着仲裁阶段的答辩意见重新念了一遍。他们认为法院判决结果肯定和仲裁裁决一样。 他们错了。 在庭上，小梁代理律师认为：虽然《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》规定在校生利用业余时间勤工俭学不视为就业，未建立劳动关系。但是，适用该规定的前提条件是：利用业余时间勤工俭学。换而言之，如果是为了建立长期稳定的劳动关系，在校大学生作为成年人，一样享有劳动的权利。 本案中，小梁如实告知了自己身为大四学生的情况，辉煌公司仍然与之签订《试用期劳动合同》，证明双方存在建立劳动关系的合意。另外，大四期间，小梁基本上没有课业负担，能够与单位建立全日制的劳动关系，这与利用课余时间勤工俭学有着本质的不同。因此，根据本案事实，应当认定双方构成了劳动关系。 基于双方构成劳动关系，因此劳动者应当享受的基本权利，小梁理应享受。对于辉煌公司没有签订劳动合同与无理由辞退的行为，小梁完全可以主张二倍工资差额和违法解除劳动合同的赔偿。
【判决结果】
一审法院经过开庭审理，采纳了小梁代理律师的意见，支持了小梁的全部诉请。 后本案在二审阶段双方达成调解，圆满结案。 （本案例当事人姓名、名称均为化名，具体案情略有改动。）
【裁判文书】
长沙市天心区人民法院 （2016）湘0103民初5929号 “经审理查明：2016年2月15日，原告通过网上求职应聘进入被告工作，双方未签订书面的劳动合同。原告在被告的工作内容主要为按客户的要求从事装修设计工作。原告在被告工作，上下班无需打卡或签到。原告的工作报酬为底薪加提成费。每月底薪1200元，提成费的计算方法为：原告完成被告指令的设计工作，被告将收到的客户设计费的40%到50%支付给原告；若原告自接的装修业务，则提成费为客户支付装修款的1%到3%。原告的上述工作报酬的支付方式以现金为主，偶以支付宝支付。原告工作期间，收取了客户支付的设计费1500元而未支付给被告。 2016年7月29日，原告离开被告，2016年8月1日，原告向被告发出辞职信，主要内容为：因被告扣押押金600元、底薪1560元、提成尾款2100元及设计费1000元，且从未为原告缴纳社保，未支付原告加班费，故原告提出辞职。 随后，原告向天心区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、被告向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资18000元；二：被告向原告支付底薪、提成、押金5260元；三、被告向原告支付经济补偿2000元。2016年9月30日，天心区劳动人事争议仲裁委员会作出天劳人仲案字（2016）第208号裁决书，驳回了原告的全部仲裁请求。原告不服上述仲裁裁决，遂诉至本院，诉请如上。 另查明，原告原系湖南XX大学在校大学生，已于2016年7月毕业。 关于原告离职前的月平均工资，原告向本院提交了一份工作证明，内容为：“兹证明原告，身份证号，从2016年2月至2016年7月在我公司从事设计工作。职位为高级设计师，收入为4000元每月。”该份工作证明上盖有“长沙市天心区暮云街道被告合同专用章”，拟证明原告在被告工作期间的工资为4000元。被告对该份工作证明提出异议，认为系原告自行拟定，并且加盖的是合同专用章，无证明力。本院审查后，认证如下：该份工作证明盖有被告的合同专用章，而被告并未提交相应证据证明原告未经被告同意私自加盖合同专用章，亦未提交原告月平均工资数额的相应证据，故本院对该工作证明予以认定。 关于诚信保证金600元，原告提供了通话录音，拟证明被告扣押了原告600元尚未退还。被告对此予以认可，并愿意退还，本院对此予以认定。 关于尚未支付的工资，原告提供了通话录音，拟证明被告尚欠原告自4月1日至10日的底薪400元及7月1日至29日的底薪1160元。被告自认尚欠原告26.5天的工资应为1126元（44元每天计算）。本院结合双方庭审质证意见，审查通话记录后认定：被告尚欠原告工资1126元。 关于提成尾款2100元，因原告未提交相应证据证明实际存在，且被告予以否认，本院不予认定。 关于设计费，原告提供了通话录音，拟证明被告尚欠设计费1000元。被告亦向本院提交了一份通话录音及客户客户出具的证明，拟证明原告私自收取了客户朱毅1500元设计费及客户客户1000元未交。本院结合当事人庭审质证意见，认证如下：因客户无正当理由，未出庭作证，且原告对该份证言提出异议，本院对客户的证言不予采信；从通话录音中可以看出原告收取了客户支付的设计费1500元后未交于被告，本院对此予以认定。 上述事实，有天劳人仲案字（2016）第208号裁决书、工作证明、通话记录、当事人庭审陈述予以佐证，足以认定。本院认为，劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬并受其劳动保护所产生的法律关系。劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或特定的服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系，它是两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系，劳动者向用工者提供的仅是劳动成果。 本案中，原告在求职时，已基本完成了学习任务，明确向被告表达了就业工作的愿望。原告工作期间完成被告指定的设计及装修工作，被告因此向原告支付相应的工作报酬，包括底薪和提成，并对原告进行管理。上述情况完全符合劳动关系的本质特征。双方形成事实劳动关系。 被告自用工之日起超过一个月不满一年未与原告订立书面劳动合同的，应当自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向原告每月支付二倍的工资。 被告未为原告缴纳社会保险费，原告解除劳动关系合乎法律规定，被告应支付经济补偿金。因原告在被告工作时间未满半年，经济补偿金以半个月的工资为准，即2000元。 原告向被告提供劳务，有权要求被告支付相应的工资报酬。被告尚应返还原告押金600元，并支付原告工资1126元。 关于设计费提成，因原告须首先向被告交付客户设计费1500元，再由被告返还40%即600元给原告，两相抵扣后，原告尚欠被告900元。对提成尾款，如前所述，本院不予支持。 依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动法》第二条之规定，判决如下： 限被告于本判决生效之日起十日内返还原告诚信保证金600元； 限被告于本判决生效之日起十日内支付原告工资1126元； 限被告于本判决生效之日起十日内支付原告经济补偿金2000元； 限被告于本判决生效之日起十日内支付原告未签订劳动合同的两倍工资差额18000元。 五、驳回原告原告的其他诉讼请求。”
【案例评析】
本案的关键在于是否认定小梁和辉煌公司之间存在劳动关系。 正如仲裁阶段辉煌公司代理律师所言，根据原劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》之规定，在校生利用课余时间勤工俭学的，一般不应认定为建立了劳动关系。 但是，大学生虽然是在校学生，但同时也是成年人，当然享有劳动权利。只不过由于课时安排问题，没办法提供全日制的劳动罢了。立法者考量的原意，是认为学生应当以课业为重，因此只可能利用课余时间勤工俭学，不能将其视为就业形式。这种观点也是符合当时（该意见出台于1995年）的实际情况的。 但二十多年过去了，现在大学的课程分布情况发生了很大变化。大学的课程基本上会在大一到大三这三年上完，大四学校一般不安排课程，而是允许大学生利用这段时间找工作或者准备考研。因此，大四的学生是完全有可能提供全日制的劳动的，而不像以前仅仅是利用课余时间勤工俭学。 另外，在《民事审判指导与参考》第四十三辑最高院民一庭法官在“民事审判信箱”对该问题作出的答复，在一定程度上代表了最高院对该问题的倾向性意见。 最高院的答复是：对即将毕业的大中专院校学生，在一定条件下，可以与用人单位成立劳动关系。这个“一定条件”主要指的是： 一是在校生与用人单位之间以建立长期、稳定的劳动关系为目的，劳动者遵守用人单位的规章制度，接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，有明确的岗位，并接受用人单位支付的报酬。 二是了劳动者在应聘时如实陈述了自己的情况，用人单位在明知对方系尚未毕业的学生的情况下，仍然愿意与之建立劳动关系。 三是双方没有明确约定将获得某种学位作为录用条件。 由此可见，本案一审判决具有充分的事实和法律依据。
【结语和建议】
建议广大用人单位在聘用在校大学生的时候，根据自己的实际情况，对于“实习”和“建立劳动关系”两种用工形式作出适当区分和选择。
