案例内容
【案情简介】
2011年左右，被告人刘某某在未取得国家相关部门药品批准文号的情况下，将维生素B1、维生素B6、马来酸氯苯那敏（又名扑尔敏，系药物成分）、盐酸苯海拉明、皮康王（复方酮康挫软膏）或皮康霜等药品用纯净水混合在一起变成膏状和匀后制成药膏对外销售。2013年初，被告人高某某在明知刘某某生产的膏体没有国家药品批号的情况下，提出与刘某某合作，将从刘某某处购买的膏体放在其开设的“高大哥福肤堂”及“母婴系列用品店”等淘宝店铺进行销售。高某某虚构膏体成分，将膏体命名为“高大哥湿痒保健膏”（后又冠以“高大哥湿疹净”名称），并印刷包装材料、说明书、宣传卡片，虚构产品成分表，以该膏体对湿疹有治疗作用进行宣传销售。在高某某忙碌时，刘某某充当店铺的淘宝客服，并帮其在淘宝网上接单发货，从中收取提成。从2013年初至2016年5月底，高某某和刘某某生产、销售“高大哥湿痒保健膏”共计3844瓶，销售金额为41万余元。
【调查与处理】
区人民检察院指控高某某、刘某某犯生产销售假药罪，向区人民法院提起公诉。2017年11月9日，区人民法院作出一审判决，以生产、销售假药罪分别判处高某某有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；刘某某有期徒刑十年，并处罚金人民币四十万元。宣判后，二人不服，提出上诉。2018年2月20日，市中级人民法院作出二审裁判，驳回上诉，维持原判。
【法律分析】
（一）关于涉案膏体的定性问题 一是《刑法》第一百四十一条中所称的假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。根据《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）的规定，药品是用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或功能主治、用法和用量的物质。未取得《药品生产许可证》不得生产药品。被告人刘某某将马来酸氯苯那敏、盐酸苯海拉明、酮康唑等药剂混合自制成膏体，该膏体具有药物成分，且主要用于治疗皮肤疾病，应当认定该膏体为药品。根据该法第四十八条第三款第（二）项的规定，依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的，按假药论处。刘某某在没有经过批准、检验的情况下，生产该膏体，符合该项规定，应按假药论处。 二是被告人高某某在未取得《药品经营许可证》的情况下，为便于销售，编造膏体成分，以该膏体具有治疗湿疹等皮肤疾病的功能为主进行包装宣传，根据案卷千余名被害人的陈述，购买该膏体的目的亦是治疗皮肤疾病。因此，作为销售者，高某某虽将该膏体包装为非药品对外销售，但却以药品的治疗功能进行宣传，并导致购买者将该膏体认为是药品，符合《药品管理法》第四十八条第二款第（二）项之规定，以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的情形，应认定为假药。 三是根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。具体到本案，2013年至2016年期间，共计千余名被害人自高某某经营的淘宝网店购买高大哥湿疹净达3844瓶，购买金额共计41万余元，显然已非少量销售，不符合该款规定。综上，高某某、刘某某生产销售的药膏属于刑法意义上的假药而非民间偏方。 （二）关于涉案膏体使用对象问题 一是从涉案药膏的外包装、使用说明书以及宣传名片审查看，高某某将婴幼儿照片印于药品外包装上，在使用说明书中又备注湿痒保健膏原名称为宝宝湿疹净、高大哥湿疹净，而宣传名片上一面附有婴幼儿使用该药品前后的对比图片，另一面则宣传主治范围为“宝宝（儿童）湿疹、奶癣……”等文字。 二是在高某某经营的网店页面还加载大量婴幼儿使用该药品前后的对比照片及文字说明且加注醒目的标识。 三是刘某某多次供述，高某某网店上的药膏主要是销售给婴幼儿和儿童，这一供述也得到涉案被害人陈述的印证。 因此，对于两名被告人生产、销售的假药应当认定为以婴幼儿为主要使用对象。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第四条第（七）项的规定，两被告人生产销售假药的金额在二十万元以上不满五十万元且以婴幼儿为主要使用对象的，应当认定为生产、销售假药有其他特别严重情节，量刑应为十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，并处罚金或没收财产。综上，一、二审对高某某与刘某某定罪量刑并无不当。
【典型意义】
小到头疼脑热，大至疑难杂症，“民间偏方”在我国应用范围广泛。认定行为人根据一定的配方，自制用于治疗某一疾病的药膏究竟是民间偏方还是刑法意义上的假药，应当结合具体案情以及民间偏方的传统背景、销售范围与有无虚假宣传等情形来准确定性。若行为人自制药膏仅在小范围销售，并未进行虚假包装，也未作为药品宣传具有治疗某一疾病的药效，实际上对人体疾病有利也确无危害，这种情况下不宜认定行为人自制的药膏为假药，应视为“民间偏方”。反之，行为人将自制的药膏进行虚假包装后在淘宝网店等广泛销售，并且宣传药用疗效的，比如本案情形，这种情况下，行为人自制药膏的性质即发生变化，不再是单纯的民间偏方，已违反《药品管理法》规定，属于假药范畴。因此，正确认定行为人自制药膏属于民间偏方还是假药，既有利于准确打击假药行为，保障民生安全、社会公众用药安全，也有利于维护“民间郎中”的合法权益，使真正的民间偏方受到保护，也使百姓从廉价的民间偏方中受益。
