案例内容
【案情简介】
2005年12月7日，株洲hw文化产业有限责任公司、株洲y单位作为甲方与lq投资公司、湖南lq置业有限公司作为乙方签订了一份《合作开发合同》，该合同主要内容为：株洲hw公司和株洲y单位以开发范围土地6.97亩评估价14183132元和地上资产评估2412232元及争取项目开发优惠政策为合作条件，湖南lq公司以项目开发所需全部资金、房地产开发资质、技术为合作条件，双方共同合作开发“世纪文化广场（现更名为jg大楼）”项目。甲方主要负责将该宗土地办到乙方单位名下（办证税费由乙方负责），争取政府各有关部门的优惠减免政策等。乙方主要负责项目等全部资金，负责组织项目工程建设的设计、报批、预算、招标、施工、设备采购、安全管理、工程验收、销售等工作。甲方所得总建筑面积为14969平方米，其中1、裙楼：地上第三层至五层12000平方米（其中：第三层至第五层建1600平方米标准剧场，建剧场后剩余面积：第三层作商用，第四层至第五层建80至200个座席不等的影视厅4个）；地上第一层60平方米（靠建设路、人民路适当位置建售票处、宾馆服务台一个、面积分别为30平方米）；2、塔楼：安排同一楼层2400平方米作宾馆用房；3、裙楼地下负二层十个永久性停车位。乙方所得为裙楼第一、二层：地下负一、二层，塔楼甲方利益分配后的全部剩余面积。合同第17条约定：该项目如因乙方原因造成未能及时完成全部工程时，应首先保证甲方利益。再合同约定的分配面积数额内，先由甲方在已建面积内任意金额选定归其所有的面积，该项权利的行使，不受本合同原约定的分配范围限制。合同还约定，从甲方停业之日起至项目房地产交付甲方使用之日止，期间甲方职工基本待遇由乙方支付过渡费，标准按照影剧院和市电影公司标准由甲乙双方共同核定；乙方同意从甲方将公房交付乙方拆迁之日起至该项目房产交付甲方使用之日止，期间付给甲方办公费20万／年，经济损失补偿费35万／年，付款方式按季度付给，每季度第一个月8日前付给；乙方同意在建设资金中支出150万元，由甲方掌握用于配置剧场舞台设施；取得拆迁施工许可证后，乙方须在项目破土动工之日起18个月内将甲方所得房产交付甲方装修使用，否则视为乙方违约，违约应按每日壹仟元支付甲方违约金；合同履行过程中发生争议，双方应协商解决，协商不成，提请项目所在地法院诉讼解决。 2006年3月27日，株洲市人民政府作出株政专纪（2006）5号专题会议纪要，同意湖南lq公司接替株洲市联谊房地产开发有限公司按当时摘牌条件继续使用土地，土地不再重新挂牌。2006年6月20日，湖南lq公司与株洲市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，受让位于建设南路，面积为4078.2平方米土地，土地用途为城镇混合住宅用地，该宗土地原土地使用权人系湖南hw公司的整合单位，原土地性质系划拨土地使用权。 2009年8月13日湖南lq置业公司将企业名称变更为株洲a公司，2009年8月17日株洲a公司向株洲b单位和株洲c公司发《工作联系函》，表示原湖南lq置业公司与两单位2005年11月7日签订的《合作开发合同》的权利义务均由株洲a公司承继。 2011年11月5日，株洲b单位与株洲a公司签订《协议书》，约定：基于双方于2005年11月7日就现“jg大楼”项目开发、建设所签订的《合作开发合同》。株洲a公司同意将jg大楼中2400平方米的宾馆用房以及30平方米的宾馆服务台场地交付给株洲b单位，以作为补偿。具体为：第一层30平方米房屋及人民路第九层9017至9044、人民路第十层10017至10027、10036至10044号房屋。2013年5月8日，株洲a公司向株洲b单位发出“楼层变更说明”，内容为：贵单位与为公司签订合同的楼层为规划部门定的b塔楼9层和10层，因房产局将设备架空层定为6楼，所以6楼以上楼层均往上加一楼，由此贵单位的9楼和10楼变更为10楼和11楼。2013年2月8日，演出中心与株洲a公司签订《合同书》，约定a公司同意先行将jg大楼靠建设南路的塔楼第10层1031至1035号5间房屋转让给演出中心。2013年11月7日成立株洲c公司，承担原演出中心的所有债权债务及资产。 2010年10月27日株洲a公司与新华信托股份有限公司签订了《信托贷款合同》、《抵押合同》借款1.5亿元，并约定株洲a公司将jg大楼项目土地及在建工程抵押给新华信托股份有限公司。2012年新华信托股份有限公司、株洲芙蓉建设集团安详建筑有限公司与湖南h资产公司、株洲a公司分别签订《债权转让协议》将12420万元、7000万元合计19410万元的债权及其项下的相关权益全部转让给湖南h资产公司，并到株洲市房产局、国土局办理了在建工程和土地抵押登记。双方约定抵押物估值为70839万元，抵押率为37.94%。2012年11月10日株洲a公司向中融信托公司申请贷款9980万元回购jg大楼第3层，同年12月12日，天津j企业将9980万元委托中融信托公司管理，向株洲a公司发放单一指定资金信托贷款并以株洲a公司在建工程和土地进行第二顺位抵押担保。2014年4月10日中融信托公司、天津j企业、株洲a公司、株洲a公司法定代表人k某共同签订了《转让协议》将贷款本息、抵押等权利一并转让给天津j企业。2014年9月2日、12月15日湖南省高级人民法院作出民事判决书，对株洲a公司逾期拖欠天津j企业、湖南h资产公司对债权进行了处理，并明确了二者对已抵押等房地产享有有限受偿权。天津j企业、湖南h资产公司均就上述判决向湖南省高级人民法院申请了强制执行，2015年11月17日，湖南省高级人民法院指定株洲市中级人民法院执行，案件仍在执行中。 株洲b单位和株洲c公司认为株洲a公司未按合同约定交付房产，并将应分配给株洲b单位和株洲c公司的全部房产出售并办理了在建工程抵押，拖欠过度费用、办公费、经营损失补偿费，已构成严重违约为由，向株洲市中级人民法院提起诉讼，株洲市中级人民法院作出判决后，株洲a公司不服提起上诉，湖南省高级人民法院作出发回重审裁定。株洲市中级人民法院重审期间，追加天津j公司和湖南h资产公司为第三人。 本所律师接受天津j企业的委托，作为第三人参加本案诉讼。本案历时五年，经一审、二审、重审一审、重审二审，湖南省高级人民法院于2018年11月7日作出民事判决。
【代理意见】
本案重审一审的争议焦点之一为“涉案标的物是否与第三人抵押权所涉及的抵押物相冲突？” 本案重审二审的争议焦点之一为“原告要求交付的涉案房屋能否交付？” 重审一审代理意见：原告《民事起诉状》第1、2、4项房屋确权、交付、提供并办理房地产产权登记诉讼请求涉及的“房屋”、“车位”，包括上述所涉“房屋”、“车位”坐落的国有土地使用权，是已经抵押给天津j企业的抵押物，也是生效的湖南省高级人民法院（2014）湘高法民二初字第14号《民事判决书》认定并判决天津j企业享有抵押物权，拍卖、变卖或折价之后第二顺位优先受偿的抵押财产。《物权法》第二条第3款：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”。物权是最典型的绝对权-对世权，具有排他效力，物权对权利人之外的所有其他人产生效力，任何人都负有不得侵害与妨害物权人权利之义务，物权具有优先效力，物权优先于债权，抵押权是限制物权，限制物权优于所有权。 根据原告起诉状陈述其诉请所依据的事实理由，原告诉请是基于与株洲a公司的合资、合资开发合同关系产生的债权请求权，不是物权请求权，债权的效力具有相对性，不具有物权的对世效力和优先效力，天津j企业抵押物权优于原告债权，原告债权不能对抗天津j企业抵押物权，无权提出侵害、妨害天津j企业抵押权的诉讼请求，妨害天津j企业抵押权的行使，法院也不能支持其非法请求。 此外，因原告诉请是基于与株洲a公司合同关系产生的债权请求权，不能提起本案确权等物权之诉，而只能提起给付之诉，法院基于债权请求权也只能作出给付判决，而不能作出物权确权判决。原告诉请应当依法予以驳回。 重审二审代理意见：一审本院认为二原告依据《合作开发合同》的房屋补偿权利与房屋买受人的权利实质上是相同的，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，两原告属于消费者，其交付房产、停车位的请求权优于第三人的抵押权，认定事实、适用法律错误。 （一）、二原告不属于消费者，不享有最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的消费者房屋购买的优先权，其基于合作开发分配房屋、停车位不能优于贷款第三人天津j企业的抵押权。 最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释【2006】16号第2条：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后， HYPERLINK "http：//baike.so.com/doc/6121816-6334967.html" "http：//baike.so.com/doc/_blank" 承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗 HYPERLINK "http：//baike.so.com/doc/6882842-7100332.html" "http：//baike.so.com/doc/_blank" 买受人。《消费者权益保护法》第2条：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”。法释【2006】16号批复中的“消费者”的含义与《消费者权益保护法》的规定含义相同，即“为生活消费需要购买”商品的消费者，不包括为经营目的而购买商品房的消费者（详见《解读最高人民法院司法解释·民事卷》第229页，解读《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，李国光主编，人民法院出版社，2003年6月第1版）。消费者原则上应当是自然人，不包括单位（详见《消费者权益保护法释义》第15页，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编，李适时主编，法律出版社，2013年11月第1版）。而本案二原告是法人，不是自然人，其诉请并一审判决交付的房屋及其配套停车位的物业性质是剧场演出厅、影视厅、宾馆，显然不是自然人为生活消费需要而购买的商品——居住用房，而二原告是依据《合作开发合同》利润分配约定的剧场演出厅、影视厅、宾馆等经营性房产。《消费者权益保护法》第3条：“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法”。二原告是基于与株洲a公司签订的《合作开发合同》进行利润分配涉及的房产，不是基于与株洲a公司签订《商品房买卖合同》取得的房产，二原告与株洲a公司不是商品房买卖合同关系，而是合作开发房地产合同关系，对于二原告而言，株洲a公司不是经营者，二原告相对株洲a公司而言，也不是消费者。 补偿与买卖本质不同，一审本院认为部分认为二原告依据《合作开发合同》的房屋补偿权利与房屋买受人的权利实质上是相同，法律关系定性错误。 补偿性质的合同属于无名合同，是一方当事人对另一方当事人所得利益丧失的补偿（参见《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》第157页，最高人民法院民一庭编著，人民法院出版社，2005年7月第1版）。买卖合同是《合同法》规定的有名合同，《合同法》第130条：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。而本案的株洲a公司既不是出卖人，二原告也不是买受人，双方不是买卖关系，而是补偿与被补偿的关系，补偿合同与买卖合同分别属于不同的法律规范所调整，补偿适用的是民法，买卖适用的是《合同法》。所以，补偿权与买受权本质不同，二原告不能基于补偿权而享有买受房屋的消费者优先权，以因补偿的交付权主张优于贷款人执行抵押权，一审判决认定事实、适用法律错误。
【判决结果】
一审法院长沙市开福区人民法院判决如下： 一、被告某某饭店立即停止对原告任某肖像的侵权行为，将位于河北省石家庄市裕华区某某店面招牌为某某某餐馆张贴、悬挂的所有印有原告肖像、姓名(艺名)的宣传海报等撤除; 二、被告某某饭店于本判决生效后十日内赔偿原告任某经济损失10000元; 三、驳回原告任某的其他诉讼请求。 湖南省长沙市中级人民法院判决如下: 一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院(2017)湘0105民初231号民事判决; 二、驳回任某的诉讼请求。
【裁判文书】
湖南省长沙市中级人民法院认为，本案争议焦点是某某饭店是否侵犯了任某的人格权。当事人对自己所主张的事实或者反驳对方所主张的事实应提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，应承担不利法律后果。本案中，任某起诉请求某某饭店停止侵权、赔偿损失等，应举证证明某某饭店存在侵权行为、产生损害后果、侵权行为与损害后果具有因果关系等要素。一审中，任某所提交的证据二(三张照片)证明某某饭店存在侵权行为的照片存在明显证明力瑕疵，其中一张照片显示拍摄时间为2012 年3月9日，但某某饭店注册开始时间为2014年9月，任某亦无法提供照片的原始载体及拍摄主体;第二张照片无法证明拍摄地点及时间;第三张照片无法证明某某饭店存在侵权行为。任某所提交的证明某某饭店存在侵权行为的照片无法达到证明目的。任某提交的证据四(两张照片)与证据二(三张照片)中有一张照片为同一照片，但该照片上的拍摄时间被修改隐去，证据证明力明显不应予以认可。任某提交的网页截图、品牌代理协议、谈话笔录等均与某某饭店无直接关联，不足以证明某某饭店存在侵权行为。综上分析，任某在一审中所提交的证据无法直接证明某某饭店存在侵权行为，应承担不利法律后果。 综上，上诉人某某饭店的上诉请求及理由成立。一审判决认定事实不清，适用法律不当，一审判决应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下: 一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院(2017)湘0105民初231号民事判决; 二、驳回任某的诉讼请求。
【案例评析】
株洲a公司与株洲b单位、株洲c公司的合同纠纷，整个案件错综复杂，涉及的各方当事人非常多，各方对于合同履行的情况也各执一词，均认为对方存在违约情形。此次仅将案件中涉及本所律师代理的天津j企业的抵押优先权部分单独挑选出来，作成本案例。 物权是“排他的”“绝对权”、对世权”，物权要求成千上万的义务人负有不作为的义务，非物权人不得妨碍物权人对物权的权利行使。否则，构成侵权。债权是相对权，仅仅具有约束合同签订人的效力，物权优于债权。故天津j企业基于抵押物登记享有的抵押权优于株洲b单位、株洲c公司基于与株洲a公司签订《合作开发合同》享有的“债权”。株洲b单位和株洲c公司的“债权”不能对抗天津j企业的物权，即抵押权。 另外，二原告诉请确权和产权登记的土地使用权、房屋和车位已经被执行法院湖南高院执行查封，2015年11月17日，湖南高院将该执行案件指定株洲中院执行至今，二原告诉请确权和产权登记的土地使用权、房屋和车位一直处于执行法院的查封之中。株洲市中级人民法院直接将法院查封财产判令交付原告，也缺乏法律依据。
【结语和建议】
代理律师接受委托后，应深入、详细、全面了解案件的发生、发展、形成的原因，并时刻关注案件的进展，不要错过参加诉讼的最佳时机。 本案中，天津j企业委托本所律师时，株洲a公司与株洲b单位和株洲c公司的合资、合作开发房地产合同纠纷案件，株洲市中级人民法院已经作出一审判决，株洲a公司已向湖南省高级人民法院提起上诉。本所律师接受委托后，立即向湖南省高级人民法院提交第三人参加诉讼申请书，申请根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第81条第2款“根据民事诉讼法第56条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。第一审程序中未参加诉讼的第三人，申请参加第二审程序的，人民法院可以准许”的规定参加该案的二审程序，最大限度地维护了当事人的合法权益。
