案例内容
【案情简介】
2015年11月20日，FIS（即“第一世界数字金矿”，系网络虚拟投资平台项目）中国运营平台开放系统允许“矿主”（即投资者，根据投资金额划分为6个级别）进行注册。平台要求，新“矿主”必须经过他人推荐，并向推荐人购买某一级别对应金额的“报单币”，才能注册、激活“矿主”账户来获取收益。每个“矿主”按照注册时的推荐关系组成上下级关系，并通过不断发展下级“矿主”来获取“静态收益”和“动态收益”。“矿主”在发展下级“矿主”的过程中均无实物交易，无提现通道，在平台内购买的所有金币及获取的所有收益只能通过向新注册的“矿主”出售才能变现。 白某、杜某、杜某松先后注册“矿主”账户后，通过开设网站、微信语音、线下讲课、培训等方式宣传、推广FIS项目，迅速吸引全国各地人员投资注册。杜某松于2015年11月23日加入FIS传销组织，直接发展了方某某、敖某某等作为下线。除积极发展新“矿主”之外，还负责处理市场矛盾，向FIS上层反映市场出现的问题。2016年5月，在FIS市场停滞时，杜某松参加并主持了旨在安抚“矿主”、继续活跃市场的“丽江百万矿主圆桌会议”，并在会议上发表讲话。至案发时，杜某松发展的下线“矿主”人数达30人以上，总层数大于3层，直接或间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达4000余万元，违法所得1400余万元。
【代理意见】
辩护人对公诉机关指控杜某松构成组织、领导传销活动罪的定罪问题没有异议，但对起诉书认定杜某松与白某某、杜某构成共同犯罪且系主犯的事实认定持有异议，理由如下： （一）杜某松不是FIS的核心组织者、领导者，没有参与该传销组织的策划、创立，在组织的运行中也不具有核心组织领导者的应有权限，不应认定杜某松为共同犯罪的主犯。 1、从FIS在国内外的设立情况看，FIS于2012年在国外设立，之后才传入中国，而FIS在国内由谁发起设立并不清楚，设立、策划、操纵的主犯并未到案，属于主犯未到案的情形。根据法律规定并结合现有证据，只能认定已到案的全部被告人为从犯。 2、从加入FIS的时间及方式看，FIS于2015年11月20日开放注册，杜某松于2015年11月23日才以齐某名义注册第一个账号，在他注册时，FIS早已发展了一大批会员。而且，杜某松跟朱某东、唐某、杜某森等其他下线一样，都是先向上线会员交纳注册资金购买报单币后才能获得加入资格。杜某松持有并使用的户名为齐某尾号0388的工商银行卡流水显示，杜某松于2011年11月23日至12月1日期间分5次向杜某缴纳13万余元注册资金购买会员帐户，由此可证明杜某松加入FIS的时间晚于杜某，而且杜某松是经杜某推荐加入FIS的。 2、从传销组织设立和运行情况看，白某某和杜某是FIS传销组织平台的策划搭建者和运营维护者，白某某成立智企公司，招聘专门人员负责网络平台的技术管理和会员数据库及后台维护，杜某发布大量关于FIS的语音讲课，负责协调和处理所有市场问题。而杜某松既不知道平台网站是谁开发管理，也不知道谁在管理会员系统和财务，更不参与网站数据的修改和维护。因此，杜某松与唐某、朱某东等人一样，只是远离核心管理层的一个普通参加者，接触不到与FIS平台相关的最核心的信息和内容。 3、从组织地位看，杜某松与唐某在同一个层级，二人都是白某某的直接下线，在其自己下线需要购买报单币时，都是从白某某处购买，因此杜某松的层级比白某某更低。杜某松的下线遇到的任何问题，也都是向上提交给杜某解决，可见杜某松的层级也低于杜某。 4、从犯罪情节看，杜某松收取的传销资金数额与朱某东收取的数额基本相当，在发展下线方面的行为及作用也与朱某东、杜某森等人基本一样，仅仅通过微信转发了杜某、白某某发给他的讲课录音及平台公告等资料，对于传销组织的扩大和传销活动的实施仅起了辅助作用。 5、从杜某松在FIS组织中的权限看，他对下线会员反映的任何问题都需要向上层反馈，并按照杜某的反馈意见向下传达，可见杜某松对FIS平台的任何决策均没有决定权和影响力。 起诉书指控杜某松主要负责处理矛盾，以及向FIS上层反映FIS市场出现的问题。这一认定没有事实依据。因为杜某松只是白某某的下线，而白某某之下除了杜某松还有唐某等人，杜某也发展了李某红、吴某荣等人，因此，杜某松无论是向上反映问题还是处理会员矛盾，都只涉及自己这一条线，而不涉及白某某和杜某的下线，更不涉及整个传销组织。对这一点，唐某也交代向白某某反映下线提出的问题，只是由于杜某松的下线人数稍微多一点，向上反映的问题比唐某更多，但并不影响其行为的性质。 对于下线反映的问题，无论是邮箱、密码错误无法登录等系统问题，还是下线提出报单币卖不出去甚至出现绑架会员等过激行为，杜某松都是积极向上反映将问题提交给杜某和白某某，然后按照白某某和杜某的要求向下传达或执行。而且，他为了平息矛盾，自己出钱收购下线会员卖不出去的报单币，也是按照丽江会议上白某某等人确定的方案来执行，唐某、杜某森、朱某东等人也出钱收购过下线会员的报单币，杜某松跟他们一样都只是在执行上层的决策。 6、丽江会议并不是杜某松策划和组织的，在召开丽江会议之前，FIS平台堆积了大量报单币卖不出去，杜某松的下线会员中因此出现了绑架上线会员等过激行为，杜某松将这个问题向上反映给杜某和白某某，并建议由公司收购一些报单币，但杜某、白某某通知他公司不愿意收购，决定组织召开丽江会议来商议解决。因此，杜某松参加并主持丽江会议只是奉命行事，他是按照上层的安排被动发挥作用。而且，杜某森、朱某东、齐某等多人供述均证实会议是杜某组织召开的，杜某松在会议上并没有宣讲与FIS有关的内容。 综上所述，杜某松是受他人邀请以投资者身份加入FIS的，他在组织中的地位低于白某某和杜某，在组织的运行中不具有核心组织领导者的权限，他既不是发起、策划、操纵者，也不承担管理、协调或宣传、培训职责，杜某松与朱某东、唐某等人一样，远离FIS核心管理层，因此，不应认定杜某松与白某某、杜某构成共同犯罪。如果要认定成立共同犯罪，也应认定杜某松为从犯。 （二）公诉机关依据鉴定意见指控杜某松收取下线会员资金40，211，030元，非法获利18，517，421元，辩护人认为该鉴定意见的结论不准确，理由如下： 1、杜某松所收取的相当大一部分资金是与FIS无关的其他投资项目的往来款，对这部分资金依法应予以扣减。 杜某松早在2015年11月23日加入FIS传销组织之前，就与石某林、朱某东、牟某宇、夏某龙等人有资金往来，他们与杜某松一起投资了汇广、澳丰、秸秆碳化等多个基金项目。对于有证据证明的用于其他与FIS无关的投资项目的资金应当从涉案资金中进行扣减。 此外，石某林、朱某东、夏某龙等人向杜某松所转的款项中除了部分用于购买FIS金币外，有相当大一部分是用于汇广基金等其他与FIS无关的投资。而鉴定意见在统计杜某松收取会员资金数额时并没有根据资金的用途进行区分，没有剔除这些与FIS无关的资金。因此，对于杜某松所收取的石忠林等13人的资金（总计1546万元），应该进行严格认真的审查甄别，对于能够区分的按照现有证据进行认定，如果没有明确的证据证明这些钱是用于FIS项目，从有利于被告人的角度应当不予认定为传销资金。 综上所述，杜某松不是FIS的核心组织者、领导者，在共同犯罪中仅起次要作用，应认定为从犯；鉴于其具有从犯、坦白、悔罪等法定、酌定从轻减轻情节，建议法院对其从宽处罚，依法适用缓刑。
【判决结果】
被告人杜某松通过FIS会员网站的交易平台，以提供投资理财为名，要求参加者缴纳费用获得加入资格，并按一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济秩序，其行为构成组织、领导传销活动罪，且系情节严重。杜某松在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二百万元。
【裁判文书】
一审法院经审理认为：传销组织中既有组织的设立、发起、策划者，又有对组织的宣传、推广、发展者，这两者成立组织、领导传销活动罪的共同犯罪，前者对犯罪活动起组织、领导的主要作用，应认定为主犯，后者相对前者处于从属地位，对犯罪活动起相对次要的作用，可认定为从犯。 本案公诉机关提供的证据尚不能证实FIS项目在中国境内的发起、设立情况，亦不能认定本案各被告人系FIS传销组织的设立、发起、策划者，但现有证据能够认定各被告人在参与FIS项目后，实施了诸如召集聚会、建立宣传网站、微信群、维护会员网站、推荐发展下线等宣传、推广、发展FIS传销组织的行为，各被告人应认定为该传销组织的宣传、推广、发展者，其与该传销组织的设立、发起、策划者成立组织、领导传销活动的共同犯罪，在整个FIS传销组织中相对处于从属地位，对组织发展壮大起到了次要作用，应认定为从犯。
【案例评析】
一、组织、领导传销活动罪的主犯和从犯应当如何认定和划分？ 根据《刑法》第224条之一，组织、领导传销活动罪只处罚传销组织的组织、领导者。同时在《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》中对于组织者、领导者的也规定了明确标准，即在传销活动中起到发起、策划、操纵作用的人员，承担管理、协调、宣传、培训等职责的人员，曾因该罪受过刑事处罚或行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员，以及其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大起关键作用的人员。 组织、领导传销活动罪的主犯和从犯都属于组织、领导者，但各共同犯罪行为人的具体地位还是有所不同，在实行行为的过程中有主次作用之分，各自的社会危害程度亦不尽相同，应当作出区分。从作用和地位上而言，起到发起、策划、操纵、策划、指挥、布置、协调的行为人才能被认定为本罪的主犯，承担主犯的责任。如果组织者、领导者没有任何权力，只是出于贪图返利，从事简单的接收线下人员投资、返利发放等行为，仅仅靠下线人员反推到组织者、领导者的地位的，由于其只是有教唆行为、帮助行为对正犯的实行行为产生辅助作用的人，应当认定为从犯。 二、在主犯未到案情形下是否可以直接认定已到案的被告人均为从犯？ 在共同犯罪中，准确区分主从犯是准确认定各共同犯罪行为人刑事责任的前提。对于因部分共犯人未到案而是否区分已到案共犯人的主从犯问题，理论上尚有争议，司法实践中也认识不一。笔者认为，主从犯的区分应当从以下四个方面考虑：一是在共同犯罪活动中的地位；二是实际参加犯罪的程度；三是具体罪行的大小；四是对犯罪结果所起的作用。具体而言，在共同犯罪中的作用，既包括在共同犯罪故意形成中的作用，又包括在犯罪实施中的作用。从外在表现形式看，可以认定为从犯的情形主要有：本人不主动发起犯意，在共同犯罪行为实施过程中积极性不高，行为强度不大，对造成犯罪结果所起的作用不大或根本未对犯罪结果有任何作用等。 因此，是否区分主从犯应以行为人在整体犯罪事实中的作用为标准，综合考虑全案证据来审查认定。如果确有证据证实先到案的个别共犯在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用，就不能因为其他共犯未到案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或按主犯处罚。而且只要认定了从犯，无论主犯是否到案，均应依照并援引刑法有关从犯的规定对其从轻、减轻或免除处罚。 本案是以虚拟的网络投资平台FIS为载体实施的传销犯罪，该虚拟平台FIS的发起、设立情况关系到对被告人在实施犯罪活动中的地位、作用的认定。与其他传销犯罪不同的是，FIS是于2012年在国外设立的一个开放的传销组织，其在中国境内的发起和设立情况无法查清。本案各被告人是在FIS设立多年之后才陆续加入该传销组织的，现有证据证明包括第一被告白某在内的全案所有被告人均不是FIS中国传销平台的引入者、设立者，因此其相对于该传销组织的设立、发起、策划者来说处于从属、次要的地位，应当认定为从犯。鉴于FIS的设立者、发起者、策划者未到案，本案属于主犯未到案的情形，不影响将全案被告人认定为从犯。
【结语和建议】
法律和司法解释对组织、领导传销活动罪的主从犯划分规定了明确的依据和标准，但在司法实践中，由于传销组织类型不断变化、演进，境内外犯罪分子相互勾连，具体到个案中对于同案的组织者、领导者是否成立共同犯罪，是否应当区分和认定主从犯等，实践中往往存在不同做法。正确认定和划分主从犯，不仅关系到对被告人的准确量刑，也关系到裁判尺度的统一。本案严格遵循证据裁判原则，认定传销组织的发起、设立、操纵者与宣传、推广、发展者成立共同犯罪并进行主从犯的划分，在发起、设立情况无法查清的情况下，将传销组织的宣传、推广、发展者全部认定为从犯，对于审理传销犯罪时正确认定和划分主从犯具有一定的借鉴意义。
