案例内容
【案情简介】
中国航发贵州黎阳航空动力有限公司（以下简称转让方）作为国有独资企业，拟转让其持有的中外合资企业赛峰飞机发动机（贵阳）有限公司（以下简称标的公司）10%股权项目，北京君众律师事务所接受转让方的委托，在本项目的内部依法进行可行性论证，并为企业股权进场挂牌交易出具法律意见书并提供相关法律服务。
【争议焦点】
境内企业国有股权转让是否可行，是否存在法律禁止性障碍。
【律师代理思路】
一、法律、行政法规、部门规章梳理 （一）调整企业国有股权转让的主要法律：《中华人民共和国企业国有资产法》等。 （二）调整企业国有股权转让的主要行政法规：《企业国有资产监督管理暂行条例》、《国有资产评估管理办法》等。 （三）调整企业国有股权转让的主要部门规章《企业国有资产交易监督管理办法》、《企业国有资产评估管理暂行办法》、《企业国有产权转让管理暂行办法》、《国有资产评估管理若干问题的规定》等。 根据以上法律法规，企业国有股权转让主要应履行批准、审计评估、进场（竞价）交易三类法定程序。从前述法律规则依据及目前的司法裁判规则来看，现行法律法规对企业国有股权转让应遵守批准、审计评估、进场（竞价）交易程序的规定比较明确。 因此，对于境内企业国有股权转让，为避免转让行为无效，在转让方内部决策（履行批准、审计评估）阶段和进场交易阶段要严格遵守有关规定。 二、主要审查重点 在转让方内部决策（履行批准、审计评估）阶段和进场交易阶段，审查本股权转让项目并出具法律意见书的主要思路（审查重点）如下： 第一，对转让方和标的企业主体资格的审查。包括但不限于基本情况，历史沿革，股权比例。 第二，转让方是否对标的企业形成控股和实际控制。根据《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第七条规定，国资监管机构负责审核国家出资企业的产权转让事项。其中，因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国资监管机构报本级人民政府批准。 第三，转让方持有标的企业的股权状况。即股权是否清晰，是否有抵押，查封以及是否有限制交易的其他情形。 第四，内部决策及批准情况。主要是根据《公司法》和转让方及标的企业的公司章程，审查转让方和标的企业的内部决策是否合法合规，所形成的股东会（董事会）文件是否有效。审查转让方的批准情况，主要是审查转让方的国资监管机构是否对此次转让做出了同意转让的批复或函件。 第五，职工安置情况。转让方如转让股权涉及职工安置的，应做好职工安置的方案，有职工代表大会的，需要经职工代表大会同意，涉及职工安置的，需审查标的企业职工代表大会决议，涉及职工安置的，需要形成标的企业职工安置方案。转让后转让方不再拥有控股地位的项目，若不涉及职工安置，出具说明。 第六，债权债务处置情况。转让方应作好债权债务处置，对于债权债务进行统计。 第七，重大诉讼情况说明。律师应该对标的企业进行充分调查，总结重大诉讼情况。 第八，出具结论性意见。
【案件结果概述】
经律师审查，截至出具法律意见书之日，转让方拟转让其持有标的公司10%股权项目，转让方、标的公司均为依法设立的企业法人，具有独立的法人资格，目前仍然合法存续，均具有合法的主体资格。转让方持有标的公司10%股权权属清晰，转让方有权依法转让其持有的标的公司10%股权。 本项目涉及的股权转让行为属于《企业国有资产交易监督管理办法》规定的国有资产交易行为，即：转让方转让其对标的公司10%的股权为国有产权转让，故此次股权转让原则上应通过产权市场公开进行。转让方转让其持有的标的公司10%股权已进行审批并获得同意通过产权交易市场以公开挂牌方式进行转让的批复，转让方已经履行了股权转让的有关内部决策程序。 关于转让标的公司股权项目已经完成了此项目转让的审计和评估项目工作。在标的公司董事会会议中，股东法国Safran Aircraft Engines S.A.S代表并未表示放弃优先购买权，在产权交易过程中，在同等条件下其有权行使优先购买权（根据《合营合同》第15.3条的规定，在任何情况下，任何一方均不得将其全部或部分股权转让给合营公司相竞争的任何公司。因此，在股权转让过程中，意向购买方与标的公司存在商业上竞争关系的，应排除在购买名单之列）。此外，标的公司不存在国有职工身份，故不存在职工安置问题。 综上，经律师审查，转让方已完成了内部决策及报请批准程序、审计评估等法定程序，符合有关法律法规规定，本项目最终顺利进场（竞价）交易。
【相关法律规定解读】
（一）批准程序 《中华人民共和国企业国有资产法》第五十三条规定：“…履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。” 《企业国有资产交易监督管理办法》第七条规定：“…因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国资监管机构报本级人民政府批准。”第八条规定：“…对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务子企业的产权转让，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准…” 根据以上规定，企业国有股权转让应当依法履行批准程序。 （二）审计、评估程序 《中华人民共和国企业国有资产法》第四十七条规定：“国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立…，以非货币财产对外投资…或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的，应当按照规定对有关资产进行评估。” 《企业国有资产交易监督管理办法》第十一条规定：“产权转让事项经批准后，由转让方委托会计师事务所对转让标的企业进行审计…”第十二条规定：“对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项，转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估…” 根据以上规定，企业国有股权转让事项经批准后，应由转让方委托会计师事务所对转让标的企业进行审计，并应依法委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估。 （三）进场（竞价）交易程序 《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条规定：“…除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式…” 《企业国有资产交易监督管理办法》第十三条规定：“产权转让原则上通过产权市场公开进行。转让方可以…通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息，公开征集受让方…”第二十二条规定：“…产生符合条件的意向受让方的，按照披露的竞价方式组织竞价…” 根据以上规定，企业国有股权转让事项经批准、审计评估后，除国家规定可以直接协议转让的以外，股权转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行；当征集产生的受让方为两个以上主体时，应竞价交易。
【案例评析】
一、挂牌转让需要转让方提交的文件 以本项目最终所挂牌的产权交易市场北京产权交易所为例，梳理一下挂牌转让需要转让方提交的文件。 第一，营业执照和最新的公司章程。这是代表转让主体资格的重要文件，另外，交易所会根据章程来确定内部的决策是否合法有效，所以，转让方一定要制定好公司的章程，这不仅是公司治理的内部依据，更是外部审查必不可少的基础性资料。 第二，国有资产产权登记表。这是转让方合法持有标的企业股权的证明。一般地，交易所不需要转让方的国有资产产权登记表，如果标的企业没有产权登记表如何处理？经咨询，北交所给出的解决方案是需要转让方出具无国有资产产权登记表的说明，即需要提交没有国有资产产权登记表说明，盖上转让方的章，随其他材料一并提交给北交所。 第三，转让方内部的决议和主管单位的批复。转让方内部的决议是根据章程做出的，即有权决定本次股权转让的机构做出的同意进行股权转让的决议。特别提示的是，有的公司章程里明确规定了董事会就可以决定股权转让的相关事宜，但是在未明示的情况下，一般都是要有股东会做出同意股权转让的决定。 第四，产权转让信息披露申请书和产权交易委托合同。这两份都是格式文本，经纪会员会提供。 第五，其他。如果标的企业的其他股东均放弃优先购买权的话，需要其他的股东出具放弃优先购买权的承诺。当然如果其他股东还参与此次转让的话就不用出具了。此外，还有转让方案，职工安置说明，债务债权处置的说明等文件，虽然不用提交给北交所，但是还是建议转让方制作，留给中介机构提供。 二、标的企业需要提供的文件 第一，标的企业的营业执照和章程。理由同转让方，此处不再赘述。 第二，标的企业的股东会决议。因为是涉及到股东转让股权，所以内部决议文件应由股东会做出，形成有效的股东会决议。需要注意的是，即使股东会决议中有其他股东放弃优先购买权这一项，依然需要出具书面的说明放弃优先购买权，若其他股东并未出示书面文件，视为不放弃优先购买权，其他股东可在挂牌期间依法行使权力。 第三，国有资产产权登记表/未办理的说明。主要注意的就是未办理的说明是由转让方出具并加盖转让方的公章。 第四，最新一期的财务报表。这里的最新一期，指的是以提交到产权交易所为准的最后一期。 第五，上一年度的年度审计报告。这里要注意，审计报告是上一年度的年度审计报告，不是针对股权转让项目的专项审计报告，也不是税务审计报告，而是年度审计报告。 三、中介机构需要出具的文件： 一是《审计报告》。这里需要注意，因为北交所要求的是《审计报告》由转让方提供，所以中介机构做审计报告的时候需要注意抬头要写上转让方的名称（或以标的企业+各股东代替）。另外，如果中介机构出具了有保留意见的审计报告，要根据保留意见内容进行分析，如果不影响标的资产的转让，那么依然可以审查通过。 二是《评估报告》。 三是《法律意见书》。《法律意见书》是国有股权转让挂牌交易必不可少的文件。 准备完上述文件以后，就可以提交到交易所申请挂牌。根据北交所的规定，如果不具有控股权的国有股权转让，信息披露最少20个工作日，如果是具有控股权的国有股权转让，需要先进行预披露（最少20个工作日），然后才能正式披露。 四、申请挂牌时的几个重点 申请挂牌的时候，主要依据的是产权转让信息披露申请书，这里有几个重点需要关注。 第一，产权转让的底价，产权转让的底价是根据评估报告中总资产价值计算的，产权转让底价最低为总资产评估价值*股权转让比例。应注意，此处的股权比例计算的方式应是全部股东的实缴比例，而不是认缴比例。比如一个公司注册资本为5000万，各个股东均已实缴完毕，后来企业进行增资，各个股东都是认缴没有实缴，则最后的底价应该是实缴比例乘以评估价值。 第二，受让方的资格条件。之所以要求转让方对受让提出资格条件，是为了防止转让方和受让方暗箱操作，造成国有资产流失。 第三，保证金。根据北交所的规则，现在挂牌交易的意向受让方都需要缴纳保证金，保证金的最高额是转让底价的30%，最低不限。
【结语和建议】
股权转让是公司常见的交易行为，一般的股权转让按照《合同法》及《公司法》规定的常规程序进行即可完成，对于转让程序、方式和场所并没有特别的要求，但是如果所转让的股权性质特殊，即股权属于国有资产（包括国有股权），则该股权的转让除遵循《公司法》的一般程序规定外，还应当严格按照《中华人民共和国企业国有资产法》和《企业国有资产交易监督管理办法》等法律法规规定的程序进行。国有资产（包括国有股权）的转让交易须遵循的流程节点为报批、审计、评估、法定产权交易机构公开交易，几大环节缺一不可。 国有股权作为国有资产的重要组成部分，按照《企业国有资产法》和《企业国有资产交易监督管理办法》规定的企业国有产权转让应当进场交易的目的，在于通过严格规范的程序保证资产交易的公开、公平、公正，最大限度的确保国有资产的保值和增值，防止在法律程序或者法律实体上的缺失造成的国有资产流失。
