案例内容
【案情简介】
2015年5月，A公司与B公司签订《中外合资经营企业合同》（下称合资合同），约定双方共同投资66599136.4元人民币（各自出资33299568.2元人民币，分别占50%股权）成立C公司；A公司以现金出资，B公司以机械设备、建筑物、土地使用权等作价出资；同时约定双方的权利义务、违约责任、争议解决方式等条款。2015年6月10日，双方签订《补充协议》和《中外合资经营企业章程》（下称章程），章程第十二条约定，A公司与B公司同时同比例出资。2015年6月29日，T市某区商务局作出《关于同意设立中外合资经营企业C公司的批复》，同意上述公司合同、章程生效。2015年7月27日，C公司成立。2015年10月20日，A公司汇入C公司在T市建设银行（下称建行）的资本金账户第一笔投资款美金 1,296,374.86元（折合825万元人民币）。本应同时同比例出资的B公司没有出资。2015年10月25日上午10：52，B公司法定代表人刘某给A公司王某的邮件中承认，B公司作为出资的土地、房产证在银行抵押，需要A公司第二笔投资款825万元人民币提前注入归还贷款后才能将土地、房产的产权转移到C公司名下。之后多封邮件强调这一事实，并作为不能履行出资义务的理由，导致双方合资进程受阻。且，B公司一直掌控C公司的印章、营业执照、税务登记证、财务账簿等，作为C公司法定代表人的王某不能行使法定职权。A公司与B公司多次协商未果。 2016年4月15日，王某去建行费劲周折看到C公司资本金账户余额只有几万美金，当即去公安机关报了案，并向多级政府及有关机关部门发函反映此事。
【争议焦点】
双方争议的焦点有三点： 一是A公司认为自己已经出资825万人民币，B公司就应当将同等价值的土地、房产、设备等过户到C公司名下，而B公司认为，合资合同中约定其出资是按照其评估净资产的80%出资的，既包括土地、房产、设备等，也包括债权和债务，A公司必须继续出资将B公司已经抵押给银行的土地、房产解除抵押，然后才能过户到C公司名下，那么，B公司的出资方式是什么？什么时间出资？ 二是A公司能否要求终止合资合同？ 三是A公司能否请求B公司赔偿825万元投资款的损失？ A公司委托山东华林律师事务所代理该案。代理律师先从2010年至2016年5月A公司与B 公司之间的上千封往来邮件中详细了解整个事情的始末，之后，律师认为，A公司有资金实力和全球销售网络，B公司有技术优势和生产能力，双方如果能达成和解继续履行合资合同，将是一个双赢的局面，否则，会两败俱伤。于是，代理律师尽力促成调解，两次找B公司所在工业园区领导带领律师去B公司，与刘某协商解决，但刘某最终拒绝调解。 合资合同约定出现争议时任何一方有权向中国国际经济贸易仲裁委员会（下称贸仲）申请仲裁。调解的路走不通，可以通过仲裁解决。但是，由于中国A公司对中国法律不了解，合资过程中也有违反中国法律的地方，比如约定B公司净资产作为出资、不按时出资，等等，这些对A公司很不利，如何通过仲裁维护A公司的合法权益，就有必要对上述三个焦点问题进行法律分析论证。
【律师代理思路】
只有先确定出资方式和出资时间，才能确定B公司的违约事实，有了违约事实，才能请求终止合同，才可能要求赔偿投资损失。由于合资合同和章程规定的出资方式、出资时间不一致，而审批机关同意二者均生效，导致两公司各自依据对自己有利的条款为依据，争执不休，可以说，这是矛盾的根源。需要依据在案事实和法律，对B公司的出资方式、出资时间方面的法定义务进行梳理、论证和分析。 （一）关于A公司和B公司的出资方式、出资时间 1.章程是合资合同的组成部分，二者效力等级相同；合资合同（2015年5月12日）签订在先，章程（2015年6月10日）签订在后，当二者对同一事项的规定不一致时，以章程规定为准。 见《合资合同》第五十一条规定“按照本合同规定的各项原则订立如下的附属协议文件，包括合资经营公司章程、产权转让协议、技术转让协议、销售协议，均为本合同的组成部分。” 2.对出资方式、出资时间、出资比例，合资合同与章程的规定不同，根据上面的分析，应当以章程的规定为准；且，审批机关的批复对此已经明确，与章程一致。因此，可以认定： （1）出资方式。B公司的出资方式为机械设备、建筑物、土地、技术等非货币出资，认缴出资额为3329.95元；A公司的出资方式为人民币，认缴出资额为3329.95元。 这里，对A公司出资的机械设备、建筑物、土地、技术等非货币资产每个单项的资产价值没有约定，只约定了总的出资额。 （2）出资时间和比例。A公司和B公司分两次出资，第一次出资在营业执照签发新公司开立账户10日内缴清各自出资额的50%，剩余50%出资于2016年1月31日前缴清。 3.B公司关于其出资方式、出资时间、出资比例的辩解理由均不能成立。 律师以在案证据和相关的法律规定、法理依据等一一驳斥B公司所持的各种理由，让其所有辩解均不能成立。比如B公司认为合资合同中没有规定其投资的时间和比例，争议发生时尚未出资不为违约。但章程中规定了，章程是合资合同的一部分，B公司的理由就站不住脚了。 （二）关于终止合资合同 1.章程和合资合同的规定 章程第七十二条规定“发生下列情况时，甲、乙任何一方有权依法终止合营。 由于一方不履行合同、章程规定的义务，或严重违反合同、章程规定，造成合资公司无法经营或无法达到合同规定的经营目的，视作违约方片面终止合同，对方除有权向违约一方索赔外，并有权按合同规定报原审批机构终止合同。如甲、乙双方同意继续经营，违约方应赔偿合营公司的经济损失。” 合资合同第四十三条也做了同样的规定。 2.法律规定 《中外合资企业经营法实施条例》第九十条规定“合营企业在下列情况下解散： 合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营；” 根据上述约定和法律规定，B公司不履行出资义务，致使C公司无法继续经营，A公司有权申请终止合资合同。笔者也查到了因一方违约申请终止合资合同获得贸仲仲裁裁决支持的案例。 （三）申请人825万元的投资款能否返还。 根据《公司法》第三十六条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资”，投资款不能返还。也就是说，在仲裁中解决不了这个问题，只能请求终止合同后清算，但B公司基本停产，C公司尚未经营，如果B公司不配合清算，等于仲裁了还是没有解决这个问题。所以，必须改变思路。笔者认为，鉴于本案的特殊案情，可以要求B公司赔偿损失，这个损失中包括相当于投资款数额的损失。因为825万元打入的是C公司账户，要返还也只能向C公司返还，但A公司是基于和B公司的合资合同投资的，且C公司成立后被B公司完全把持，A公司投资款被B公司完全侵占（刘某多次邮件中声明，自2015年9月30日起，B公司的经营就是C公司的经营，A公司的投资款已经用于B公司的生产经营了，C公司因王某一直没有在外汇管理局的文件上签字而没有生产经营，责任在A公司），A公司请求B公司赔偿相当于投资款的损失有事实和法律依据。并且笔者找到类似案例的支持。见（2013）沪二中民四（商）终字第562号民事判决：原告投资于公司欲成为公司股东，最终没有成为公司股东，没有实现投资目的，要求返还投资款并主张利息，法院认定“投资款”实际成为“借款”，全部请求得到法院支持。但这种思路有法律风险，律师明确告知A公司。 A公司在听了律师所做的上述法律分析论证，决定委托山东华林律师事务所代其申请仲裁。
【案件结果概述】
B公司生产的设备90%以上依赖A公司销售，两公司矛盾激化后，停止贸易往来，B公司基本停产。我们申请财产保全，没有保全到资金、设备等有效财产，只轮候查封了房产和土地。鉴于财产保全的情况和上述的请求赔偿投资款损失的法律风险，2017年3月31日，在仲裁庭主持下，A公司做了很大让步，双方达成和解协议：同意终止合资合同；2017年6月15日前B公司支付A公司人民币500万元赔偿金，其中2017年4月10日前支付551200元，逾期，B公司还应向A公司支付违约金10万元，剩余赔偿金应于2017年6月15日前付清，此外，付清上述款项3日内，双方共同申请注销C公司，如一方违约，应向守约方支付人民币100万元；仲裁费B公司负担一半。 B公司到期未履行上述义务。仲裁庭通知其开庭，亦缺席。仲裁庭依据和解协议做出如下裁决： 1.终止双方当事人于2015年5月12日签订的《中外合资经营企业合同》。 2.B公司向A公司支付人民币6100000元。 3.本案仲裁费为83843美元，由B公司承担一半，其余由A公司承担。
【相关法律规定解读】
《公司法》第二十七条“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”《公司登记管理条例》（下称条例）第十四条“股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定，但股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”《条例》由国务院制定颁布，属于行政法规，《条例》禁止的财产不能作为出资。净资产出资不是《公司法》和《条例》直接规定的出资方式，但法律层面上没有禁止这种操作方式，实务中一般限于国有企业改制、上市公司增资或以净资产打包出资设立全资子公司，但前提是公司对其拥有完整的所有权，不存在抵押权等限制性权利或权利障碍。本案合资合同和章程约定的出资方式中，B公司用设定抵押担保的土地使用权和建筑物作为出资违背行政法规强制性规定。 《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十三条第四款规定“合营企业协议与合营企业合同有抵触时，以合营企业合同为准。”但没有规定合营企业合同和章程相抵触时，以哪个为准。本案合资合同中有明确约定，章程是合同的一部分，即使这样，对相同事项不同的约定，就有很大争议，比如合资合同约定了债务作为出资，而章程中没有明确约定，以哪个为准就没有明确依据。如果合资合同中没有约定章程是合同的一部分，二者相抵触时，会有更大分歧。 本案如果A向C公司索要投资款，可以适用公司法关于投资款不能返还的规定，但是基于本案的实际情况，向B公司要求赔偿和投资款等值的损失，就不能适用这个规定。B公司在存续的情况下，直接侵占了A公司投入C公司的投资款，给A公司造成了损失，B公司应当赔偿。所以，本案的情况不是返还投资款，而是赔偿因投资造成的损失。
【案例评析】
A、B两公司自2010年有贸易关系，一直合作良好。因此，双方在2015年5月签订合资合同。但是，因为双方对合资企业经营相关法律的不够了解，更因为负责审批的商务部门审查不严，将法律禁止出资的抵押财产审批通过成为本案出资财产，导致本案纠纷的发生。双方唇枪舌剑，各执一词，矛盾不断激化。在查询得知投资款所剩无几后，王某愤而报案。随后，A公司向T市政府、T市某区政府、C公司所在的工业园区办公室、中国驻X国大使馆发函，反映情况，要求相关部门介入监督处理此事，保护A公司合法权益。山东省商务厅于2016年5月6日给A公司回函，称接到中国驻X国大使馆经商参赞处转来的《关于A公司反映与山东B公司投资纠纷事宜》后，联合T市商务局，就合资双方投资纠纷事宜进行调查了解，已清楚争议事项，会继续跟进项目进展，同时责成T市商务局加大协调推进力度，积极与双方保持沟通，最后建议A公司聘请代理人专门负责与B公司的协商沟通，争取圆满解决此事。 律师介入本案后，先协商解决，协商不成，很快启动仲裁程序，因为没有保全到足够的财产，律师同时跟进刑事报案的立案进程，希望在仲裁案中没有完全要回的损失，能在刑事案件中主张，力争最大限度维护A公司合法权益。现在仲裁案已经结案，下面接着申请法院强制执行。刑事报案也有了结果，刘某因涉嫌挪用资金罪，已经被公安机关立案侦查。
【结语和建议】
本案纠纷的发生，反映出我国《中外合资经营企业法》特别是外资审批程序中一些不完备之处，需要出台相关法律规范或者司法解释逐渐完善。 中外合资经营企业的设立、运营、消灭，整个过程涉及广泛的法律内容，建议投资者尤其是外国投资者，应当尽早向专业律师寻求帮助，以免发生纠纷。本案中，如果B公司出资方式合法且明确约定具体出资财产的交付日期，则本案的争议就有可能得以避免。
