案例内容
【案情简介】
在全球经济渐趋一体化以及中国经济持续增长的背景刺激下，不少中国企业基于筹集资金、改善资本结构、转换治理机制、境外上市灵活及周期短、打响国际知名度、提高国际资本市场的影响力、提升国际竞争力等各种原因，选择在境外特别是美国证券资本市场挂牌上市。 北京市北斗鼎铭律师事务所作为发行人的中方律师，北斗所的证券与资本市场团队（以下简称“证券团队”）为北京某企业（“发行人”）在美国纳斯达克以递交F1的形式IPO上市提供了专业的法律服务。 律所在接受发行人委托后，迅速组成项目工作小组，通过以下六个阶段的专业法律服务完成发行人在美国纳斯达克上市。 第一，根据国家发展和改革委员会、商务部颁布的《外商投资产业指导目录》及各部委颁布涉及经营范围审批的法律法规，对发行人展开详尽的产业政策分析。本项目中，发行人的业务属于外商投资限制类业务。通过对国家产业政策的分析并完善重组方案，最终形成发行人以开曼公司作为上市申报主体，并以其国内的外商独资企业，与运营公司通过可变利益实体模式，即VIE模式签署一系列协议，将发行人国内运营公司财务合并报表，完成美国上市红筹结构搭建。 第二、对发行人进行尽职调查。证券团队依据工作流程向企业发出全面的法律尽职调查清单并对企业进行尽职调查辅导，采用各种方式收集企业历史沿革、组织结构、重大合同、财务、资产、产品质量、环保、保险、劳务用工、诉讼仲裁和行政处罚等方面材料，将收集到的资料进行整理并逐项审查分析。证券团队在整理尽职调查资料的同时对尽职调查清单作出批注，根据发行人提供资料情况及发现的问题再后续发出补充尽职调查清单，不断丰富完善发行人的尽职调查资料。在对发行人完成多轮的尽职调查以及资料补充后，证券团队梳理出发行人尚待讨论解决的法律问题并逐项分析，形成重大问题法律清单，清单中主要包含法律问题、相关法律规定、法律后果、负责方案和整改方案等几部分。清单出具后，证券团队就涉及到的主要问题与发行人及其他相关方进行沟通。为配合招股说明书的起草、修改和美国证监会的聆讯函，针对企业新出现的法律问题，证券团队与发行人及各方中介机构又进行多次充分的沟通，确保招股说明书涉及中国法律的部分的准确性。 第三、对上市前发生的私募和并购事宜，审阅修改相应的投资条款书和投资协议等法律文件。 并根据证券团队以往案例的经验，为发行人提供一些实践中的数据供其参考。第四、在美国上市中涉及到的中介机构通常包括美国律师、保荐人、审计师、金融公关公司、董事高管保险机构、股票登记机构及财务顾问等。证券团队根据发行人的要求，就相关服务合同进行审阅和修改。第五、协助发行人美国律师完成招股说明书的起草，特别是企业历史与结构；企业管理层讨论及财务状况分析；企业的业务经营；涉及中国的法律法规以及风险因素部分，并出具法律意见书。第六、回复美国证监会聆讯中需要中国律师回答的部分；配合美国律师协助发行人完成从美国金融监管局获得交易号，以及纳斯达克交易所的审核。
【争议焦点】
在2006年六部委（商务部 国务院国有资产监督管理委员会 国家税务总局 国家工商行政管理总局 中国证券监督管理委员会 国家外汇管理局）公布《关于外国投资者并购境内企业的规定》（“10号文”）以及相关法律法规框架下，以及发行人自身的法律财务条件，是否能够顺利在美国纳斯达克上市。
【律师代理思路】
通过律师以往实践经验和分析参考其他类似中国企业美国上市的案例，以及对中国证券资本市场现有法律法规政策的汇总与研究，在接受委托后，逐步制定并完善了发行人整体上市时间表以及上市重组方案。
【案件结果概述】
发行人在包括证券团队在内的各专业服务机构的协助下，最终通过了美国证监会七轮共113道题的询问，并在获得美国金融业监管局批准的交易号以及纳斯达克交易所核准后，于2015年4月在美国纳斯达克全球市场成功上市。
【相关法律规定解读】
此次发行人美国上市涉及的相关法律法规包括了10号文，37号文（《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》2014年7月14日）以及其他相关法律法规条例。 “10号文”：全文共六章，61条。对境内企业在境外设立离岸公司并反向并购进行了严格的规定，同时首次对跨境换股的并购模式即红筹模式和跨境换股模式进行了相应的法律规定。 红筹模式下，设立特殊目的公司阶段批准权限一律收归商务部。在股权并购阶段，不仅需要取得国家商务部的批准，还需要取得国家证监会的审批。在外商投资批准证书中明确设定有效期为一年，在一年内如果外资并购未能完成，则股权结构恢复到变更前的状态。 跨境换股模式下，境内企业通过与境外企业达成一系列股权购买协议或其他战略安排，由境外企业直接购买境内目标企业的股份或增发的股份。境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批，此外境外上市还需经证监会批准。 10号文”对外国投资者的身份证明文件或开业证明以及有关资质证明文件明确要求需办理公证和依法认证手续。 公证手续应在境外所在地公证机关或相应机构办理,然后在经我国驻所在国使领馆依法定程序进行认证。 “37号文”：全文共16条，旨在为充分发挥市场在资源配置中的决定性作用,支持国家“走出去”战略的实施,充分利用国际国内两种资源、两个市场,进一步简化和便利境内居民通过特殊目的公司从事投融资活动所涉及的跨境资本交易。37号文规定了“特殊目的公司”，是指“境内居民（含境内机构和境内居民个人）以投融资为目的,以其合法持有的境内企业资产或权益,或者以其合法持有的境外资产或权益,在境外直接设立或间接控制的境外企业。”国家外汇管理局及其分支机构对境内居民设立特殊目的公司实行登记管理。对“返程投资”的定义作出了新的调整，明确直接投资的方式为通过“新设、并购等方式”设立外商投资企业，并取得所有权、控制权、经营管理权等权益。37号文明确规定，境内居民以境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资前，应向外汇局申请办理境外投资外汇登记手续。 37号文首次对与特殊目的公司上市前的股权激励计划相关的外汇登记程序作出了明确规定，并对于境内居民返程投资外汇登记手续和资金往来方面大幅放松了限制，为跨境投资手续的便利提供了外汇管理法规方面的重要支持。 发行人在本次境外上市中，除上述10号文和37号文外，还主要涉及到下面法律法规条例等。具体如下： 《中华人民共和国证券法》（2014年8月31日第三次修正）；《中华人民共和国专利法》（2008年12月27日第三次修正）；《中华人民共和国著作权法》（2001年10月27日修正）；《中华人民共和国商标法》（2013年8月30日修正）；《中华人民共和国广告法》（2015年4月24日修正）；《中华人民共和国产品质量法》（2000年7月8日修正）；《中华人民共和国消费者权益保护法》（2013年3月15日实施）；《中华人民共和国侵权责任法》（2010年7月1日实施）；《中华人民共和国企业所得税法》（2008年1月1日实施）；《中华人民共和国社会保险法》（2011年7月1日实施）；《中华人民共和国劳动法》（1995年1月1日实施）；《中华人民共和国劳动合同法》（2007年6月29日实施） 外汇方面：《中华人民共和国外汇管理条例》（2008年8月1日修订）；《国家外汇管理局综合司关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》（汇综发[2008]142号已废止，2015年6月1日修正实施）；《国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》（2012年3月16日实施 汇发[2012]7号）；《国家外汇管理局关于进一步改进和调整直接投资外汇管理政策的通知》（2012年12月17日实施 汇发[2012]59号）；《外国投资者对国内直接投资的外汇管理规定》（2013年5月10日实施 国家外汇管理局） 商标和域名保护方面：《中国互联网络域名管理办法》（2004年12月20日实施）；《中华人民共和国电信条例》（2014年7月29日修正）；《互联网信息服务管理办法》（2000年9月25日实施）；《信息产业部关于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知》（2006年7月13日实施，信息产业部第342号） ；《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》（2012年3月15日实施）；《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》（2012年12月28日生效）；《电信和互联网用户个人信息保护规定》（中华人民共和国工业和信息化部24号）；《网络交易管理办法》（2014年1月16日生效）；《关于加强网络团购经营活动管理的意见》（2012年3月14日实施） 社保方面：《住房公积金管理条例》（2002年3月24日修订）；《职工带薪年休假条例》（2008年1月1日实施）；《工伤保险条例》（2004年1月1日实施）；《企业职工生育保险试行办法》（1995年1月1日实施）；《社会保险费申报缴纳管理规定》（2013年11月1日实施）；《社会保险登记管理暂行办法》（2005年8月4日实施） 其它：《外商投资产业指导目录》（2015年3月10日实施）；《中华人民共和国广告法实施细则》 （2000年12月1日实施）；《商品房屋租赁管理办法》（2010年12月1日实施，住房和城乡建设部令第6号）；《国家税务总局关于部分国家储备商品有关税收政策的通知》（2013年9月18日实施 财税[2013]59号 财政部）；《外商投资广告企业管理规定》（2008年8月22日实施）（现已废止）
【案例评析】
企业境外上市是一项复杂的工程，需要各方中介机构通力配合以及上市企业自身配备内部专业人员，一起努力才能完成。中国律师在企业境外上市不同的项目中，会代表发行人、保荐人、基金投资人等担任多种不同的角色。 在该发行人纳斯达克IPO上市的准备阶段，证券团队协助其与相关各方中介机构协作配合；之后帮助发行人完成结构重组阶段；在尽职调查阶段阶段，初期：证券团队依据工作流程向企业发出全面的法律尽职调查清单，为企业提供尽职调查辅导；中期：证券团队配合发行人的境外律师，保荐人及其中方和外方律师，审计师的尽职调查工作，针对企业中存在的法律问题进行排查，并前往企业的运营公司及其分公司，子公司所在地进行现场尽职调查。后期：证券团队提供招股说明书的起草，修改和配合美国证监会的聆讯函的法律服务，并配合发行人完成美国金融监管局以及交易所的核准。证券团队通过从预售款，社保，外债，商标侵权，外汇登记的角度分析了该案例中企业存在的法律问题。在引入私募阶段中，证券团队在投资条款书的审阅修改，配合私募投资人尽职调查，投资协议书的修改等阶段提供了专业法律服务。
【结语和建议】
北京某企业赴美上市的经历说明，涉及境外上市业务的证券律师，不仅应该具备扎实的法律功底、勤勉尽职尽责的专业精神、强烈的团队合作意识和流利的英语，还应该有综合理解并运用会计，证券，商业等金融领域专业知识的能力，这样，才能让为客户提供更加专业、更具附加值的服务。
