案例内容
【案情简介】
本项目占地总面积约700余亩，总投资约37亿元，政府拟通过PPP模式（即政府与社会资本合作模式）实施本项目。政府与社会资本方的合作内容包括：项目范围内的土地整理，包括项目范围内的征地拆迁、场地平整；基础设施和配套设施的建设和维护，包括相关道路的建设和改扩建，输电线路的建设，排水、绿化设施的建设，以及相关设施在合作期内的运营维护、项目范围内的产业导入及招商等。 本项目采用PPP模式实施，具体模式采用建设-运营-移交的方式进行运作，由政府方指定出资代表与社会资本方共同出资设立项目公司，作为项目实施主体。项目公司按照双方合同约定的治理结构进行公司治理。经营期满，项目公司将项目设施无偿移交给政府方。 本项目建设、运营所需资金，除了项目公司注册资本金以外的部分，由社会资本方负责。同时双方约定，项目公司不得以本项目的土地、项目设施等相关权益进行担保融资，但是项目公司可以以特许经营权及收费权设置质押担保。 本项目不向使用者收费，投资回报方式为“政府付费”，由政府每年根据绩效考核等因素向项目公司支付服务费。
【争议焦点】
（一）如何合法合规地以PPP模式实施本项目 重点分析实施本项目需要进行哪些论证、需要进行哪些审批等。 （二）如何合法合规地设计PPP运作模式 重点是合法合规地设计本项目的具体实施模式，设计本项目的融资结构、回报机制等。本项目中需要分析的重大法律问题包括：土地收益分成的问题、项目土地供应方式的问题以及“两标并一标”的问题； （三）如何保证本项目的相关文件符合相关规定 重点是起草、审阅包括但不限于物有所值评价文件、财政承受能力论证文件、实施方案、采购文件以及本项目涉及的各类合同等（包括PPP协议、股东协议以及项目实施过程中的施工合同、采购合同等），使其内容符合相关法律、法规、政策的规定。
【律师代理思路】
本项目的投资大、合作内容多，且当地政府（委托人）初次接触PPP模式，对PPP模式不甚熟悉，律师服务于本项目的核心是确保本项目的全部实施过程合法合规。 为此，服务本项目，律师首先开展对项目的调查，收集、整理项目资料，并对相关政府方、潜在社会资本方进行访谈，准确把握项目情况，并了解政府方、潜在社会资本方对于本项目的需求； 在把握项目情况和各方意图和需求的情况下，向政府方（委托人）出具PPP工作开展及要点建议，梳理PPP项目的操作流程，为政府方开展工作提供指引。 在项目服务过程中，参与物有所值评价、财政承受能力论证、实施方案、招财文件、PPP协议等文件的编制，重点对于政府方提出的可能不符合相关规定的措施进行分析、论证，确保本项目合法合规地实施。
【案件结果概述】
本项目顺利成为中华人民共和国财政部政府和社会资本合作中心项目管理库入库项目，并且并未被清退出库。 本项目目前已采购到合格社会资本方，进入项目执行阶段。
【相关法律规定解读】
（一）土地收益分成涉及的相关法律规定的解读 本项目中，政府和社会资本方的合作范围包括项目范围内的土地整理，政府方为吸引社会资本方参与本项目，拟定将项目范围内土地出让收益的一部分，分配给参与土地整理开发的单位。 针对这个问题，律师进行了如下分析：2006年，国务院办公厅发布《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发[2006]100号），该文件第二条第一款规定：“从2007年1月1日起，土地出让收支全额纳入地方基金预算管理。收入全部缴入地方国库，支出一律通过地方基金预算从土地出让收入中予以安排，实行彻底的‘收支两条线’。在地方国库中设立专账，专门核算土地出让收入和支出情况”，第七条第二款规定：“对违反本通知规定，擅自减免、截留、挤占、挪用应缴国库的土地出让收入，不执行国家统一规定的会计、政府采购等制度的，要严格按照土地管理法、会计法、审计法、政府采购法、《财政违法行为处罚处分条例》（国务院令第427号）和《金融违法行为处罚办法》（国务院令第260号）等有关法律法规进行处理，并依法追究有关责任人的责任”，根据该文件的规定，土地出让收入应全部缴入地方国库，禁止土地出让金返还。尽管该文件明确规定了土地出让收支金额应实行彻底的“收支两条线”，但并未明确禁止政府方与土地整理单位以“土地收益分成”的形式进行合作。 鉴于这种情况，有些地方仍然允许参与土地整理的单位以分得部分土地出让收益的方式获得报酬，例如《海南省人民政府关于规范企业参与土地成片开发的通知》第七条第一款规定：“合理确定土地出让收入分成比例。主开发商按照规划要求出资进行基础设施建设形成建设用地条件后，由政府按照规定统一供应土地。土地出让收入扣除土地开发成本后余下的纯收益部分，按照市、县政府所得不得低于30%的比例，确定市、县政府与主开发商的分成比例。” 但是随着实践的不断发展，这种“土地收益分成”模式产生了很多问题，一些地方开始禁止采用“土地收益分成”模式进行土地整理，例如《四川省国土资源厅、省财政厅、省监察厅、省审计厅关于进一步加强国有土地使用权出让收支管理的通知》（川国土资发〔2011〕36号）第二条规定：“规范土地前期开发，坚决制止土地出让收益分成行为……国有土地出让支出一律通过地方政府基金预算予以安排，实行彻底的‘收支两条线’管理，企业不得以任何方式参与土地出让收益分成，凡政府与企业签订的土地出让收益分成的相关协议、合同立即终止。” 2014年5月，国土资源部发布《节约集约利用土地规定》，其中第二十二条规定：“经营性用地应当以招标拍卖挂牌的方式确定土地使用者和土地价格。各类有偿使用的土地供应不得低于国家规定的用地最低价标准。禁止以土地换项目、先征后返、补贴、奖励等形式变相减免土地出让价款。” 2016年2月，财政部、国土资源部、中国人民银行、银监会四部委联合发布《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》，该文件第七条明确规定：项目承接主体或供应商应当严格履行合同义务，按合同约定数额获取报酬，不得与土地使用权出让收入挂钩，也不得以项目所涉及的土地名义融资或者变相融资。对于违反规定的行为，将按照《预算法》、《政府采购法》、《政府采购法实施条例》、《政府购买服务管理办法（暂行）》等规定进行处理。” 至此，国家层面正式以规范性文件的方式，禁止采用“土地收益分成”的方式支付土地整理单位的报酬。 综上，律师向政府方说明，本项目允许企业参与土地收益分成不符合相关规范性文件的规定。 最终，政府方接受律师的建议，不再设计“土地收益分成”的模式。 （二）项目土地供应涉及的法律规定的解读 本项目的实施过程中，政府方询问律师，采用PPP模式实施的项目，是否可以突破我国现有的土地管理法律法规，在确定了合作的社会资本方、并成立了项目公司的情况下，将项目用地直接出让给项目公司，由其进行建设开发。 对于政府方提出的这个问题，律师作出了如下分析：国务院办公厅转发发改委、财政部、人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》【国办发（2015）42号】第二十条规定：“多种方式保障项目用地。实行多样化土地供应，保障项目建设用地。对符合划拨用地目录的项目，可按划拨方式供地，划拨土地不得改变土地用途。建成的项目经依法批准可以抵押，土地使用权性质不变，待合同经营期满后，连同公共设施一并移交政府；实现抵押权后改变项目性质应该以有偿方式取得土地使用权的，应依法办理土地有偿使用手续。不符合划拨用地目录的项目，以租赁方式取得土地使用权的，租金收入参照土地出让收入纳入政府性基金预算管理。以作价出资或者入股方式取得土地使用权的，应当以市、县人民政府作为出资人，制定作价出资或者入股方案，经市、县人民政府批准后实施。” 律师分析，从该规定不难看出，采取PPP模式实施的项目，也要符合我国现有的土地管理法律法规。本项目中，符合划拨用地目录的项目，可以按照相关规定划拨给项目公司，不符合划拨用地目录的项目，可以以租赁方式或作价出资的方式将土地使用权提供给项目公司。 最终，政府方接受律师的建议，在合作协议中合法合规地对土地供应方式进行了约定。 （三）“两标并一标” 涉及的法律规定的解读 最初，政府方希望采购有相应施工资质的社会资本方，一方面是确定合作的社会资本方，引入资金和先进的建设、管理方式，另一方面也是便于本项目在实施过程中，不再就基础设施和配套设施施工再次进行招标，提高本项目的实施效率。政府方在其最初起草的相关文件中，拟定采用“竞争性磋商”的方式采购社会资本方。 政府方就上述想法与律师进行沟通后，律师提出，“竞争性磋商”是《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》规定的五种采购社会资本方的方式之一，但是采用“竞争性磋商”的方式采购社会资本方，并不能实现不再招标基础设施和配套设施施工单位行招标的目的，因为根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条第三款的规定：“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：……(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供……”，只有通过招标方式选择有资质的社会资本方后，在本项目的实施过程中，才可以不再就房屋建设、道路建设等内容再次进行招标。 最终，政府方接受律师的建议，采用公开招标的方式遴选社会资本方。
【案例评析】
本项目实施时，我国尚处于推广PPP模式的初始阶段，相关规定、制度存在不成熟、不完善的地方。本项目实施过程中出现的一些法律问题，在后续的制度设计中，获得了进一步的完善，例如： 2016年10月28日，国土资源部办公厅关于印发《产业用地政策实施工作指引》[国土资厅发（2016）38号] 第九条规定：“下列情形可将通过竞争方式确定项目投资主体和用地者的环节合并实施： （一）采用政府和社会资本合作方式实施项目建设时，相关用地需要有偿使用的；……” 根据该规定，PPP项目中可将通过竞争方式确定项目投资主体和用地者的环节合并实施，提高了项目实施效率，在一定程度上解决了本项目中的土地供应问题。 但是涉及的一些问题在实践中仍然存在争议，例如“两标并一标”的问题： 财政部发布的《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》第九条规定：“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。” 而发改委发布的《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》第十三条规定：“依法通过公开招标、邀请招标、两阶段招标、竞争性谈判等方式，公平择优选择具有相应投资能力、管理经验、专业水平、融资实力以及信用状况良好的社会资本方作为合作伙伴。其中，拟由社会资本方自行承担工程项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购的，必须按照《招标投标法》的规定，通过招标方式选择社会资本方。” 上述二文件对于“两标并一标”问题的规定并不一致，需要后续的规范性文件对此问题进行进一步的明确。
【结语和建议】
PPP项目是个综合的法律服务，其中不仅仅涉及到与PPP模式有关的法律法规，还涉及到土地、招投标、政府采购、知识产权、财税、投融资、建设等多个专业领域的法律法规，因此PPP是一个复杂的、综合性的法律服务，需要律师在提供法律服务的过程中勤于思考，勇于实践。
