案例内容
【案情简介】
2018年12月6日晚上，粟某荣、罗某佑、张某华、张某成、张某顺在广东省中山市南朗镇某小区某栋1001房聚餐期间，共同商议集资购买毒品吸食，由粟某荣联系贩毒人员后，搭乘张某顺驾驶的小汽车到广东省陆丰市，以人民币8000元购得毒品一包。得手后，粟某荣、罗某佑、张某华、张某成、张某顺将毒品藏匿在1001房，供五人共同吸食。2018年12月10日，公安人员从1001房内及张某顺身上缴获吸毒工具及毒品一包（经检验检出甲基苯丙胺成分，净重22.29克）。归案后，粟某荣、罗某佑、张某华、张某成、张某顺基本如实供述上述罪行。 2019年9月9日，中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2019〕2091号起诉书指控犯罪嫌疑人粟某荣、罗某佑、张某华、张某成、张某顺犯运输毒品罪，向中山市第一人民法院提起公诉。因张某顺及其家属未为其聘请律师，中山市第一人民法院根据《广东省高级人民法院、广东省司法厅关于开展刑事案件律师辩护全覆盖工作的实施办法（试行）》的有关规定，于2019年9月24日通知中山市法律援助处指派律师为张某顺提供辩护。2019年9月26日，中山市法律援助处指派广东中亿律师事务所律师章鹏担任被告人张某顺在一审阶段的辩护人。 承办律师接受指派后，采取阅卷和会见被告人张某顺的方式，核对证据材料，了解案件细节。经认真研读案卷材料，承办律师认为，起诉书指控的罪名运输毒品罪有误，本案应当依法定性为非法持有毒品罪，而且前者的法定刑远远重于后者。据此，承办律师确定了本案的辩护方向。 2019年10月10日，中山市第一人民法院开庭审理此案。在庭审中，承办律师对被告人张某顺提出以下辩护意见： 一、起诉书指控的罪名有误，张某顺的行为不构成运输毒品罪，仅构成非法持有毒品罪。1.张某顺系吸毒人员，为了自吸需要，才与其他吸毒人员前往异地购买毒品，并共同吸食。没有证据证明被告人是为了制造、贩卖、走私的目的而运输毒品。按照疑罪有利于被告人的角度出发，起诉书指控张某顺犯运输毒品罪明显不当，应当依法认定其行为构成非法持有毒品罪。2.张某顺在参与购买毒品的过程中，虽然客观上有将购买的毒品从广东省陆丰市运输至中山市的行为，但非法持有毒品罪的犯罪构成，并不排除动态持有这一形态的存在，不能仅仅因为有运输行为就定为运输毒品罪。运输毒品的行为必须要与制造、贩卖、走私相联系，才能认定为运输毒品罪。单纯的毒品空间转移，不能简单定性为运输毒品罪，而应当进一步查明行为人为什么运输毒品、为谁运输毒品、毒品运送给何地何人。如果仅仅是为了自吸而携带、运输毒品，毒品数量较大的，只能认定为非法持有毒品罪。3.运输毒品犯罪的危害性在于使毒品流入社会，从而造成极大的社会危害性。如果行为人仅仅是为了自吸而购买毒品，则不会发生使毒品流入社会的风险，因此，张某顺的行为并不构成运输毒品罪。4.张某顺在被抓获时，并未正在实施购买、运输、存储毒品的行为。因此，本案不适用《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（南宁会议纪要）、《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（大连会议纪要）、《全国法院毒品犯罪审批工作座谈会纪要》（武汉会议纪要）关于吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的相关规定，不能以运输毒品定罪处罚。 二、关于张某顺非法持有毒品的数量。五名被告人被查获非法持有毒品的数量虽然为22.29克，但这一数量的毒品并非一人所有和支配，而是由五名被告人共同吸食，张某顺只是临时保管。对此，五名被告人当庭均予以确认。为此，对张某顺非法持有毒品的数量，应区别于个人独自持有的情形，相应酌情从轻处罚。 三、张某顺的犯罪行为没有造成社会实际危害，可酌定从轻处罚。张某顺购买、携带的毒品均没有流向社会，客观上没有对社会造成实际危害，因此从其犯罪的危害后果角度考虑，其社会危害性相对较小，请求法庭在量刑时酌定从轻考虑。 四、张某顺有当庭认罪、坦白的情节，依法可以从轻处罚；系初犯，可酌定从轻处罚。在庭审中，张某顺明确表示对非法持有毒品罪认罪，依法可以从轻处罚。其在到案后，一直如实交代自己主要的犯罪事实，有坦白情节，依法可以从轻处罚。其过去没有犯罪记录，系初犯，可酌情从轻处罚。 中山市第一人民法院经审理认定，五名被告人从异地购买毒品后携带至自己的租住处藏匿并吸食，没有证据证明系用于贩卖等其他犯罪且在存储过程中被查处，其行为与促进毒品流通和贩卖的运输行为存在明显区别，不应以运输毒品罪论处。其共同非法持有毒品甲基苯丙胺22.29克，构成非法持有毒品罪。中山市第一人民法院院认为，辩护人所提五名被告人所犯罪名应为非法持有毒品罪等意见经查属实，予以采纳。2019年10月14日，中山市第一人民法院作出（2019）粤2071刑初2210号刑事判决：五名被告人犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年二个月至一年不等，并处罚金4000元至3000元不等。其中，被告人张某顺被判处有期徒刑一年，并处罚金3000元。 对上述判决，中山市第一市区人民检察院不服，认为一审法院未全面考虑被告人购买、运输、存储毒品行为的牵连关系，造成重罪轻判，适用法律错误，量刑明显不当，判决确有错误，于2019年10月24日向中山市中级人民法院提出抗诉。 2019年11月26日，中山市中级人民法院通知中山市法律援助处指派律师为张某顺提供辩护。2019年11月12日，中山市法律援助处再次指派广东中亿律师事务所律师章鹏担任被告人张某顺二审阶段的辩护人。 承办律师接受指派后，认真研读一审判决书和抗诉书，并向被告人张某顺询问对一审判决和抗诉的意见，明确了二审辩护的方向，提出建议二审法院维持原判的辩护意见： 一、《抗诉书》称被告人的行为“已造成毒品流通，符合运输毒品的犯罪构成”，没有证据证实。本案中，检察机关在《抗诉书》已确认这一基本事实，被告人“购买并将毒品运回中山的租住处藏匿及吸食”。根据这一事实，可以认定被告人“购买并将毒品运回中山的租住处”的主观目的，是为了自己吸食。上述事实证明，被告人实施了三个行为：一是购买毒品的行为，二是将毒品运回中山租住处的行为，三是藏匿及吸食毒品的行为。被告人作为买方向卖方购买毒品的行为中，卖方向买方交付毒品，完成贩卖，是一个完整的“毒品流通”环节，即毒品由卖方流向了买方。而买方流向卖方的只有资金，并无毒品。刑法上评价为犯罪的“毒品流通”，仅仅是销售毒品的行为，而非购买毒品的行为，购买毒品这一行为本身并非“毒品流通”。而被告人“将毒品运回中山的租住处”的行为，同样不是“毒品流通”。“毒品流通”需要多方主体的参与，同一主体内部不可能发生“流通”。在毒品的运输主体与购买主体相重合的情形下，即使运输的过程、路途、时间发生了变化，但因未形成毒品流转的循环，“毒品流通”不可能发生。因此，运输不能简单等同于流通，而应当考察是否发生参与主体的变化。同理，藏匿及吸食毒品的行为，也不是“毒品流通”。本案中，相关证据仅能证明被告人购买毒品仅仅是为了自行吸食，而客观上被告人也实施了自吸行为；没有证据证明被告人有另行实施走私、贩卖、赠与或交予他人运输等毒品流转的行为。在此情形下，被告人的行为客观上没有发生、促进、造成新的“毒品流通”，因此不构成“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”。 二、《抗诉书》称“涉案毒品是否流入社会不应对被告人运输毒品行为的定性和量刑发生影响”，是错误的。1.关于量刑。对于毒品犯罪，案发时的毒品状况，是否被缴获，是否流入社会，流入社会的具体对象等，均属于犯罪的客观方面，因此应当在量刑时予以考虑。此外，从社会危害性角度看，毒品流入社会所造成的社会危害性，显然重于未流入社会的情形。因此，对于毒品未流入社会的情形，应当适当予以酌情从轻处罚，以符合罪刑相适应原则的要求。2.关于定性。“涉案毒品是否流入社会”，通常不影响定性，但吸毒者购买毒品后是否脱离非法持有，而将毒品流入社会，却是判断本案“毒品流通”是否发生的一个重要依据。依前所述，被告人购买毒品后在租住处藏匿并自行吸食，涉案毒品由5名被告人以共同持有的方式进行控制，并未流入社会，也就是说没有发生“毒品流通”。因此，“涉案毒品是否流入社会”，对本案的定性同样有着重要的影响。 除以上辩护意见之外，法律援助承办律师还重申了一审中关于被告人张某顺有从轻处罚情节的辩护意见，综合认为原审判决的定性正确，检察机关的抗诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。 经过二审庭审，中山市中级人民法院采纳了承办律师关于本案应当认定为非法持有毒品罪的辩护意见。中山市中级人民法院查明，原审被告人粟某荣等五人作为吸毒者，共同出资开车到广东省陆丰市购买毒品后携带回中山市南朗镇的租住处存储，目的是用于其共同吸食。所购买的毒品数量中，平均每人的数量也没有超出合理的吸食量。从现有证据看，也没有证据证实其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪。因此，一审法院认定原审被告人粟某荣等五人的行为属于非法持有毒品罪并无不当，予以维持。2019年11月27日，中山市中级人民法院作出（2019）粤2071刑终624号刑事裁决：驳回抗诉，维持原判。
【案件点评】
本案的辩护方向，是通过较轻罪名的辩护使受援人获得较轻量刑。在提出的辩护意见中，法律援助承办律师从刑法学基础理论出发，兼用经济学常识，结合案件实际，将运输毒品罪与非法持有毒品罪严格、审慎、形象地进行区分。运输毒品罪与非法持有毒品罪尽管都同属于毒品类犯罪，但是前者系与走私、贩卖、制造毒品罪归于同一法条的罪名，危害程度相当，量刑很重。而后者虽然具有一定的法益侵害性，但其程度完全没有达到走私、贩卖、运输、制造毒品罪的程度。刑法单独设置非法持有毒品罪，就是考虑到二者的法益侵犯程度完全不同，因而进行了严格区分。本案法律援助承办律师的辩护意见，让这种区别凸显起来，并在法庭上建立不可混淆的印象，达到了较为理想的辩护效果。通过法律援助承办律师的参与，该案的裁判最终体现了我国刑法罪行相适应的基本原则。
