案例内容
【案情简介】
汨罗市地处湘北南部，靠洞庭湖东南岸，南接长沙、望城，西边湘阴、沅江，北抵岳阳，东邻平江。境内著名的汨罗江接湘江汇入洞庭湖，可通江达海；京广铁路、京珠高速、武广高铁专线、107国道、S201线贯穿其境，是省会长沙连接北部重要城市岳阳的重要枢纽，具有较好的区位优势和便利的交通条件，属于湖南省长株潭“两型”社会发展经济圈范围。2005年，“汨罗江畔端午节”被确定为“国家非物质文化遗产”。龙舟文化因其广泛传播和深远影响，已成为全世界人民共同拥有的精神财富。2009年10月，联合国教科文组织保护非物质文化遗产政府间委员会第四次会议批准了“中国端午节”为世界非物质文化遗产，汨罗市的“汨罗江畔端午习俗”为其主要组成部分。为进一步创新汨罗江端午文化产业整体开发项目投融资体制，缓解地方政府短期资金压力，鼓励社会资本参与文化旅游类项目投资、运营，提升服务效率，汨罗市人民政府决定实施汨罗江端午文化产业整体开发项目（以下简称“本项目”），并拟以PPP模式来运作，授权汨罗市文化旅游广电新闻出版局（以下简称“旅游局”）为本项目实施机构。 根据汨罗市的区位和产业优势、城镇建设发展需要，汨罗江端午文化产业整体开发建设项目（以下简称“本项目”）整体规划土地面积大约10平方公里及相应汨罗江的水域、湿地。项目依托汨罗市历史人文资源和汨罗江生态旅游资源，围绕“一江两岸、三点一线”进行功能布局。即沿汨罗江中轴线，以屈子文化园核心景区为龙头，汨罗江风光带（含竞渡中心）、新市古镇为节点，东起新市镇汨罗江与湄江交汇处，西至屈子祠，北通三闾大夫屈原墓，建设一个功能完善、布局合理、特色突出的，融参观、游览、休闲、度假及文化娱乐等服务于一体的特色产业集群。主要建设内容包括以下方面： （1）屈子文化园旅游建设与开发项目。建设一个以复活屈原、走进楚辞、领略南楚风貌为主的露天式、开放式的“屈子遗产露天博物院”，打造一个年接待游客量为300万人次的5A级文化旅游圣地。本项目规划6.5平方公里。 （2）汨罗江风光带、体育公园建设工程。建设以龙舟竞渡中心为核心沿汨罗江向东西两侧辐射工程，核心区域占地2平方公里。规划西起罗子国遗址，东至新高古镇，整体布局为四区五线。 （3）新市古镇旅游开发建设项目。规划用地2平方公里，规划居住人口1万人，延续新市古镇格局，形成新的“三街九巷十码头”整体结构。恢复古镇汨罗江水运码头、汨罗江堤护坡、恢复三街九巷等古建筑，建设古镇博物馆、新建游客服务中心、建设主游步道、配套建设安防、安保、消防等配套设施。 本项目位于汨罗市沿汨罗江的城关镇、城郊乡、新市镇、红花乡、屈子祠镇。项目可研估算总投资为49.94亿元，其中工程费用30.98亿元，工程建设其他费用10.29亿元，基本预备费1.24亿元，建设期利息7.43亿元。
【争议焦点】
开展本项目时，大部分PPP项目还是政府付费类项目，大部分社会资本方为央企或国企的建设施工单位。而本项目是一个有着较强运营属性的项目，需要能够统筹设计、融资、建设、开发、运营为一体的综合旅游运营商，而非传统的建设加运营。因此，本项目推进难点之一就是设计项目的激励相容机制，吸引有实力有能力的运营商牵头完成本项目。此外，本项目合同体系在当时也与当时传统的做法不同。通常当时的行业惯例是在社会资本方在中标后与政府方“草签”一个项目合同，并待项目公司成立再由项目公司承继“草签”的合同。但该等做法在实际操作中会出现草签的项目合同难免存在因主体错位的问题。
【律师代理思路】
（一）项目回报机制 为充分体现项目运营属性，实现激励相容机制，本项目回报机制采用“使用者付费+可行性缺口补贴”的方式。其中： 使用者付费指项目公司通过对项目范围内非经营性及经营性项目的特许经营所获得的收入，亦可理解为除政府付费以外的所有其他收入，包括但不限于：门票收入、商户的租金收入、广告收入、餐饮住宿交通等服务收入。 可行性缺口补贴指项目建设期的投资及运营期的成本、费用及税收无法通过使用者付费覆盖的部分，由财政部门通过补贴形式进行支付，主要有两部分来源，一是土地一级开发收益，二是一般公共预算收入。 在项目公司股东层面，为最大程度激发社会资本方积极性与能动性，政府方股东不参与项目公司利润分配。此外，政府方拟通过招标方式选择本项目社会资本，如其同时具备相应的施工总承包资质、能力及经验，社会资本还可以通过与项目公司签署施工总承包合同的方式获得相应的施工利润。具体付费机制如下： 可用性服务费：覆盖全部新建项目建设成本及合理收益，采取等额本息方式计算，计算公式为： 年度收益率作为唯一的竞价标的拟设置上限，即年度收益率最高不能超过某个值，最终结果通过投标报价产生。 在此特别强调，如政府方能获得相关政策性资金的支持，在与社会资本协商一致后可以相应提前支付可用性服务费，以减轻政府支出压力。 其中，项目全部建设成本的计算公式为： 项目全部建设成本= 项目工程费用+工程建设其他费用+土地出让费+建设期利息=【工程费用结算价×(1-下浮率)+ 工程建设其他费用】×【1+年利率×(子项目建设期/2+整体建设期剩余年限)】+土地出让费×（1+年利率×整体建设期） 项目结算价下浮率不作为竞价标的，其值固定为6%。 整体建设期剩余年限是指某子项目建设期结束之次日起至该片区项目整体建设期结束之日止的整个期间，以年为单位，精确到月（尾数不足1个整月时，超过15天计1个月，不超过15天计0个月）。 土地出让费是指项目公司在土地出让时参与竞拍获得该等建设用地所支付的土地出让金及相关税费之和。 工程建设其他费用支出预算须事先以书面形式报政府同意后方可实施。并且，如果在建设期项目公司因存量项目产生现金净流入，应首先用于抵消当期工程建设其他费用，余额方为当期实际工程建设其他费用。 项目全部建设成本利率计算公式为： 年利率=付费期时点五年期以上银行贷款基准年利率×（1+基准利率上浮率） 基准利率上浮率为固定值，不作为竞价标的，该指标暂定为30%；建设期精确到月（尾数不足1个整月时，超过15天计1个月，不超过15天计0个月），最后换算成年，以年为单位； 使用者付费净额：计算方式为： 各年使用者付费净额=使用者付费 - 年度运营成本 可行性缺口补贴计算公式如下： 当某年使用者付费净额小于等于0，则， 该年可行性缺口补贴=该年可用性服务费 该年使用者付费净额小于0的缺口部分计入亏损资金池，亏损资金池通过以后年度使用者付费净额大于0时的超额收益来弥补。亏损资金池未弥补的部分按复利计息，直至亏损资金池全部得到弥补，该部分年利率取值为五年期以上银行贷款基准年利率4.9%。 当某年使用者付费净额大于0，且亏损资金池累计余额大于该年使用者付费净额，则， 该年可行性缺口补贴=该年可用性服务费 该年度使用者付费净额大于0的超额收益用来弥补亏损资金池。 当某年使用者付费净额大于0，且亏损资金池累计余额大于0，但小于该年使用者付费净额，则， 该年可行性缺口补贴=该年可用性服务费 -（该年使用者付费净额–该年亏损资金池累计余额）×40% 该年度使用者付费净额大于0的超额收益用来弥补亏损资金池。 当某年使用者付费净额大于0，且亏损资金池累计余额为0，则， 该年可行性缺口补贴=该年可用性服务费 - 该年使用者付费净额×40% 该年度使用者付费净额大于0的超额收益用来弥补亏损资金池。 如运营期结束时，亏损资金池累计余额依然大于0，则亏损资金池余额自动清零，政府不会为亏损资金池额外支付任何补贴。 在此特别强调，以上公式中的40%这一比例是政府方和项目公司之间对超额收益分享所约定的政府方所享有的比例，该40%的部分直接作为可用性服务费的抵减项。在之后项目公司利润分配方面，政府方股东不再参与分配，所有利润全部归社会资本方股东所有。 （二）项目合同安排 为避免以往“草签”合同可能带来的合同主体错位与权利义务不清晰等问题，本项目针对社会资本方与项目公司分别起草的PPP项目合同。其中，社会资本方与政府方签订的合同核心内容为社会资本方就本项目的投融资方案、最终融资责任、股权转让限制等内容。其目的在于确保社会资本方在中标后尽快成立项目公司，并对本项目的投融资承担连带责任，从而避免社会资本方通过项目公司逃避融资责任。项目公司与政府方签订的项目合同则关注于项目的整体投资、建设、运营与回报机制，明确项目公司作为项目法人的主体责任与作为政府付费的收费主体。该合同内容与传统“草签”的项目合同主体框架较为相似。
【案件结果概述】
在项目实施过程中，律师通过多次进行市场测试，累计与二十余家意向社会资本方进行多轮谈判。最终，汨罗市政府通过公开招标程序选定了金诚集团、中铁十八局组建的联合体作为社会资本方开展本项目。本项目入选了国家财政部第二批政府与社会资本合作示范项目。
【案例评析】
本项目系典型的大投资、大体量项目，子项目繁多且具有极强的运营性。该类项目其实往往是PPP项目中的不受追捧的项目，该类项目要求社会资本方承担相当大部分的运营风险。因此在反复的项目谈判和市场测试中，很多国企、央企类的施工单位望而却步，往往希望将建设与运营相剥离，采取施工走人，运营外包方式。在本项目，我们协同政府方，严守项目运营方为牵头方的底线，最终取得了令人满意的结果。本项目在当时可以说是为数不多的社会资本方系由运营方牵头的项目。 同时，随着PPP模式的不断成熟，以前摸索阶段的实施方案、合同文本、财务测算模型等等也要随之不断细化与更新，更好从各方面将政府与社会资本合作的核心边界条件落到实处。“包装上马PPP”项目再也行不通了，只有实现优质项目的良性循环，才能避免出现“劣币驱逐良币”情况。
【结语和建议】
2017年11月1日，第三届PPP论坛在上海召开，财政部副部长史耀斌、金融司司长王毅均在论坛上讲话，表示PPP应当严守底线，防止将商业项目和纯工程项目包装成PPP项目进行融资，坚决剔除不规范项目。纯政府付费的无实质运营的PPP项目可能退库。 今天回望本项目，本项目的整体交易结构、回报机制依然经得起日益趋严的监管考验，未来也只有这样的有运营、真正实现了政府与社会资本风险共担的项目才能开展PPP模式的合作。同时，由于目前缺乏PPP立法在法律层面提纲挈领，财政部、发改委规范性文件冲突矛盾的情况也让地方政府纷纷为难，甚至在部分地区出现了发改、财政在PPP领域各自为政的局面。期待PPP相关立法的尽快出台，为政府与社会资本合作提供更为坚实的法律基础。
