案例内容
【案情简介】
甲置业公司在某县开发房地产，就其开发的楼盘委托乙投资顾问公司代理销售，双方为此订立了商品房销售代理协议，其中销售范围包括了4栋楼的商品房和100余套尾房。乙公司指派陈某为该项目常驻甲公司项目负责人，全权从事具体的代理销售工作。由于房源不好，销售情况不佳，后陈某以入股的方式加入该销售项目，占33%的股份。2016年5月至6月份，陈某在代理销售该商品房时，与购房者订立合同，收取了四套房屋部分销售款40余万元，因该房屋权利存在瑕疵，无法办理产权证，仅退还了部分房款，购房者因此报案而案发。 2017年9月26日，泗洪县人民法院作出一审判决，陈某犯诈骗罪判处有期徒刑5年6个月。陈某不服一审判决，提起上诉，宿迁市中级人民法院于2017年12月11日裁定发回泗洪县人民法院重审。根据江苏省高级人民法院、江苏省司法厅《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的通知》要求，被告人没有委托辩护人的，由人民法院通知法律援助机构指派律师为被告人提供辩护。据此，泗洪县人民法院通知泗洪县法律援助中心为陈某提供辩护，泗洪县法援中心指派法律援助专职律师顾明军为被告人陈某提供刑事辩护。 承办律师接受指派后，通过阅卷和会见当事人，对公诉机关指控陈某犯有合同诈骗罪的定性提出异议。根据法律规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以隐瞒事实或者虚构事实的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。本案中，陈某的行为不符合构成合同诈骗罪的构成要件，其行为不构成合同诈骗罪。 庭审中，公诉机关认为,陈某存在以下隐瞒事实的诈骗行为：陈某在进行商品房销售前应当请示甲置业公司的负责人，在没有进行请示汇报的情况下，无权销售案涉房屋，陈某在销售时隐瞒了其无权销售该房产的情况；案涉房屋均是权利存在瑕疵的房屋，即被法院查封或者抵押给他人，无法办理房屋产权证，陈某在销售时隐瞒了该房产不能办理产权证的情况；而且作为代理销售方无权直接收取售房款，陈某直接收取了该购房款，并且出具了盖有其它公司公章的虚假收据。陈某与购房者洽谈时隐瞒这些事实，通过订立商品房销售合同的方式骗取他人购房款，并且把所得钱款据为已有，予以挥霍，其行为构成合同诈骗罪。 对此，被告承办律师认为，公诉机关的指控不能成立。理由为： 一、陈某在销售案件所涉房屋的时候，没有采取刑法上欺骗的手段。1.陈某事前未请示即销售案涉房屋，并不影响已售房屋合同效力的成立。陈某必须事先请示甲置业公司的领导才能进行销售的问题，这是开发商和销售商的内部关系，并不能影响购房者订立的房屋销售合同的效力。甲置业公司与乙投资顾问公司之间订有代理合同，在合同中双方约定了各自的权利义务关系。乙投资顾问公司代为销售甲置业公司的4栋楼及100余套尾房，且乙投资顾问公司也授权陈某全权处理该销售事宜，因此陈某就拥有销售合同项下房屋的权利。另外，本案中案涉房屋，虽权利上有瑕疵，但并不意味着这些房屋不能销售。一是这些房屋的权利虽受限制，但经权利人认可的，即可解除抵押和查封，可以正常交易；二是这些房屋已被列入房源表中，即视为甲置业公司认可，尽管有的房屋不在甲乙公司代理合同销售范围内，也是有证据证明经过房屋权利人委托的。因此，尽管陈某在出售房屋的时候，没有向购房者披露房屋权利的瑕疵情况，不应当视为欺骗，这种情况在商品房销售中也是常见的现象。2.陈某直接收取购房款应视为代收行为，不影响已售房屋合同成立的法律效力。陈某能否直接收取购房款的问题，这同样是开发商和销售商的内部关系，并不能影响购房者订立的房屋销售合同的效力。如果购房者无权找开发商，只能向陈某主张权利的话，陈某的行为可能会构成合同诈骗，但是如果这些购房者有权直接向开发商主张权利的话，那么陈某的行为就不构成合同诈骗。 本案所涉及的被害人应当有权向开发商主张权利，理由如下：乙投资顾问公司是甲置业公司的销售代理商，如何运作和订立合同这些程序是两家公司的内部事情。购房者有理由信赖乙投资顾问公司对案涉房屋拥有的销售权。从购房者订立购房合同、付款的情况来看，这些购房者是在办公场所与乙投资顾问公司的销售人员洽谈，这些销售人员也拥有开发商提供的房源表，房屋认购单是格式化文件，虽然钱款是交给个人的，但这种情况在正常的购房活动中时有发生。只有在正式的购房合同订立时，开具不动产销售发票和网签，才需要办理正式手续。因此，基于这种信赖，应当认可购房协议的效力。因此，陈某尽管在订立和履行购房合同中存在不规范等问题，但不构成刑法定义上的欺骗行为。 二、从陈某收取钱款的去向来看，其不具有非法占有的目的。本案中，陈某共收取了40余万元，其辩称列支的项目共有三个部分：第一部分是将10万元支付给委托代卖者（无充分证据）；第二部分是将11万元支付给置业公司员工用于解封房产，2万元退还给购房者（有据可查）。第三部分是将20余万元用于销售开支费用（部分票据缺失）。虽陈某辩称其收取的款项列出项目存在部分证据缺失的情形，但可以对这些款项的用处来判断陈某是否具有非法占有的故意。 第一部分委托代卖者不承认委托过陈某销售该房，更不承认收到了10万元。但是陈某手中有委托代卖者的房源表和证人证言，可以证明其无非法占有款项的故意。 第二部分退还给购房者的2万元发生于公安机关立案之前，不应当再作为犯罪的数额。陈某给置业公司员工11万元的原因，二人的说法不一。置业公司员工说这是代卖的一套房屋所得的房款；而陈某说置业公司员工保证能运作把其中二套房屋的手续办下来，给他11万元办手续的。事实是置业公司员工委托销售的房屋确实仍然没有卖出。进一步说明陈某收取购房者的钱款，是想把房屋手续办下来正常出售的，没有想把此款据为已有的目的。 第三部分关于用于销售开支的费用。陈某用于销售的开支确实存在，此开支的性质是什么，陈某有无权利把销售款用于开支？首先，此销售开支不应当由陈某个人承担，而应由乙投资顾问公司承担。其次，陈某是否有权把收取的客户购房款用于这些销售房屋的开支方面。正常情况下，陈某不应当把收取的房屋销售款用于销售开支，但是本案存在特殊情况，即甲置业公司收取了乙投资顾问公司30万元保证金，对此陈某是清楚的，他认为在无其它钱款支出来源的情况下，可以把此销售款用于开支。虽然从财务纪律上存在问题，但是毕竟是两家公司的问题，陈某从主观上不存在非法占有的目的。再次，这些销售开支的具体金额。公诉机关所举的证据中，可以证明陈某辩称的销售支出项目都是存在的，包括销售人员工资，广告费用、住宿、餐饮等费用，但是除了销售人员工资以外，其余支出金额累计数额与陈某的辩称有较大的差距。对此，承办律师认为，如果公诉机关认为陈某把收取的房屋销售款据为已有，予以挥霍，应当进行区分，不能以陈某提供的票据不全为由，对其余款项均认定为用于个人挥霍。 经过开庭审理，法院采纳了承办律师的辩护意见，于2018年7月27日作出一审判决，认定陈某的行为不构成合同诈骗罪，以职务侵占罪判处其有期徒刑一年三个月。后检察院抗诉又撤诉。
【案件点评】
本案是一起涉及此罪与彼罪的刑事案件，对案件定罪的不同，直接影响到被告人量刑的适用。本案中，承办律师认真阅读案件卷宗，准确把握案件争议焦点，充分运用法律知识，从被告未运用欺诈手段，不具有非法侵占目的两方面，运用对现有证据的判断，陈述了被告人不构成合同诈骗罪的理由，辩护意见被人民法院全部采纳，最终人民法院对被告人重新定罪量刑，维护了受援人的合法权益，取得了良好的辩护效果。
