案例内容
【案情简介】
银川市污水处理有限公司起步于1999年，在银川市第一污水处理厂基础上组建而成，初始确定为事业单位，后经国有注资成为国有独资公司。截止2008年年末，银川市污水处理有限公司下属四个污水处理厂，主要负责银川市城区的城市污水，覆盖兴庆区、金凤区和西夏区。四个污水处理厂设计总规模为30万立方米，2008年处理污水总量约为8300万立方米（平均为22.73万立方米/日）。为推动银川市污水处理行业的改革与发展，盘活国有存量资产，提高市政公用设施运营效率，加大银川市利用外资和各类社会资金的力度，银川市人民政府决定将银川市污水处理有限责任公司下属的银川市第一、二、三、四污水处理厂资产所有权及土地使用权转让给以公开招标方式确定的投资人设立的项目公司并授予项目公司特许经营权。项目公司在特许期内对银川市第一、二、三、四污水处理厂进行运营和维护，在特许期结束后将银川市第一、二、三、四污水处理厂设施和土地使用权完好无偿移交给银川市人民政府或其指定机构。在特许经营期内，项目公司将负责银川市市区污水厂的新建、扩建、改建、运营和维护工作。银川市人民政府授权市国资委，采用公开招标方式选择项目的投资人，投资人组建的项目公司作为资产受让的主体。同时市建设局还将向项目公司授予特许经营权。 宁夏兴业律师事务所律师受银川市人民政府聘请，为本次“银川市污水处理厂TOT项目”提供全程法律服务。该项目也是宁夏全区首例PPP重大项目。
【争议焦点】
TOT的模式为转让-运营-移交（Transfer-Operate-Transfer），主要是指政府将存量资产所有权有偿转让给社会资本或项目公司，并由其负责运营、维护和用户服务，合同期满后资产及其所有权等移交给政府的项目运作方式。合同期限一般20-30年。主要特征为私人合作者购买现有设施，民营方拥有资产所有权，民营方承担项目的所有风险；适用范围为大多数能产生一定现金流量的公共基础设施，如电力、燃气、污水处理、机场、停车场、体育场馆等；优点为政府能够得到资金，政府不用为设施的更新投资，对于使用者而言，设施的更新能够使服务的质量得到改善，设施建设和经营的效率也能够得到提高；缺点为政府可能事实上丧失设施的实际控制权，存在着评估资产价值的困难，再次介入成本较高，设施未来更新或维护成本需要考虑。
【律师代理思路】
为本次TOT项目提供法律服务，主要集中在两个阶段，其一，为TOT项目前期筹备阶段。其二，为TOT项目建设阶段、运营阶段、移交阶段。每个阶段的具体服务内容主要如下： （一）关于前期筹备阶段的主要法律服务内容。 1.前期招商筹备阶段：该阶段两位律师配合银川市人民政府参与TOT项目招投标工作，协助政府选择专业咨询服务机构，尤其是配合政府及相关专业咨询服务机构共同探讨、设计TOT项目投融资以及TOT项目运作方式等方案，就TOT项目投融资、运作方式等方案的合法性、可行性等出具法律意见，并就前期招商筹备阶段涉及的其他关键问题设计可行性的方案。 2.招商实施阶段：该阶段两位律师积极参与了引进社会资本方的招商谈判、磋商工作以及针对各类法律文件进行草拟或者修改、审核相关法律文件并出具法律意见书等，尤其是配合政府针对TOT特许经营协议中的关键性条款进行细化设计，对投资计划及融资方案的设计等。 3.其他相关的前期筹备工作：该阶段两位律师主要配合政府对TOT项目公司的组建、设立等设计合法性、合理性方案，尤其是配合草拟、修改、审核相关的合同文件，并对此提出专业法律意见或建议。 （二）关于建设、运营、移交阶段的主要法律服务内容。 该阶段律师主要提供项目融资、工程建设、政府移交资产、TOT项目运营服务、社会资本方移交项目、收入和回报、合同解除以及违约处理等一系列法律服务。 （三）律师TOT项目合同服务。 TOT项目合同的谈判、起草、审查、修订工作是律师参与TOT项目服务的重要工作内容，尤其是在TOT项目合同的起草设计方面，代理律师在提供服务时主要关注以下方面： （1）总则部分。应具体包括合同相关术语的定义和解释、合同签订的背景和目的、声明和保证、合同生效条件、合同体系构成等。 （2）合同主体。重点明确项目合同各主体资格，并概括性地约定各主体的主要权利和义务。一般包括政府主体、社会资本主体，对其主要是通过主体资格、权利界定以及义务界定等予以合理界定。 （3）合作关系。应主要约定政府和社会资本合作关系的重要事项，包括合作内容、合作期限、排他性约定及合作的履约保证等。 （4）投资计划及融资方案。重点约定项目投资规模、投资计划、投资控制、资金筹措、融资条件、投融资监管及违约责任等事项。 （5）项目前期工作。重点约定合作项目前期工作内容、任务分工、经费承担及违约责任等事项。 （6）工程建设。重点约定合作项目工程建设条件，进度、质量、安全要求，变更管理，实际投资认定，工程验收，工程保险及违约责任等事项。 （7）政府移交资产。重点约定政府向社会资本主体移交资产的准备工作、移交范围、履约标准、移交程序及违约责任等。 （8）运营和服务。重点约定合作项目运营的外部条件、运营服务标准和要求、更新改造及追加投资、服务计量、运营期保险、政府监管、运营支出及违约责任等事项。 （9）社会资本主体移交项目。重点约定社会资本主体向政府移交项目的过渡期、移交范围和标准、移交程序、质量保证及违约责任等。 （10）收入和回报。重点约定合作项目收入、回报模式，价格确定和调整方式，财务监管及违约责任等事项。 （11）不可抗力和法律变更。重点约定不可抗力事件范围以及法律变更的处理原则。 （12）合同解除。重点约定合同的退出机制，即明确合同解除事由、解除程序以及合同解除后的结算、项目移交等事项。 （13）违约处理。对于合同中涉及违约的各种情形在合同中予以集中约定，并对相应的违约责任进行明确细化。 （14）争议解决。重点约定争议解决方式，如协商、调解、仲裁或诉讼。 （15）其他约定。约定项目合同的其他未尽事项，包括：合同变更与修订、合同的转让、保密条款、信息披露、廉政和反腐、合同适用的法律、语言、货币等事项。
【案件结果概述】
在本项目服务中，律师参与起草、修改的核心文件具体如下： 1.《银川市污水处理有限公司资产转让－运营－移交（TOT）项目招标文件》 2.《银川污水处理有限公司资产转让－运营－移交（TOT）项目特许经营协议》 3.《银川污水处理有限公司资产转让－运营－移交（TOT）项目特许经营协议之补充协议》 4.《银川污水处理有限公司资产转让－运营－移交（TOT）项目资产转让协议》 5.《银川污水处理有限公司资产转让－运营－移交（TOT）项目资产转让协议之补充协议》
【案例评析】
本次银川市污水处理厂TOT项目作为宁夏首例TOT项目，取得了良好的示范作用，代理律师提供的全程法律服务受到好评。当前PPP的前身是BOT、TOT、ROT等国家基础设施建设和公共服务的投融资模式、社会管理模式，随着全国范围内PPP项目的迅速铺开，律师在PPP项目法律服务中的空间越来越大，对律师的知识技能也是严峻考验。
【结语和建议】
随着社会主义市场经济不断发展，在社会管理、经济活动中不断涌现出许多的管理模式、经济模式，每一种新模式既是律师新的业务发展领域，也要求律师不断学习和研究，律师要借鉴、运用相通领域的服务经验，为客户提供高质量的服务。为PPP项目提供服务是律师非常重要的新领域，律师参与其中提供服务，不仅可以有效控制项目风险，也是参与到为政府、社会提供高端服务的领域，可以发挥律师的社会作用，体现出律师的社会价值。
