案例内容
【案情简介】
海外并购作为对外投资的常见形式，被越来越多的国有及民营企业所采用。根据商务部的数据显示，2016年，我国境内投资者全年共对全球164个国家和地区的7961家境外企业进行了非金融类直接投资，累计实现投资11299.2亿元人民币（折合1701.1亿美元），同比增长44.1%。在这样的大背景下，2016年10月北京大成律师事务所（以下简称大成所）通过招投标方式中标某央企（以下简称客户）收购某香港上市公司暨香港上市公司定向增发项目（以下简称H项目），H项目系该客户第一个境外收购上市公司的项目。该香港上市公司下属公司数量众多、跨地域范围很大，涉及在开曼群岛、中国、香港、美国、俄罗斯、阿联酋、埃及等地注册的控股、参股子公司共60多家，以及其他一些分公司、代表处等分支机构，各公司和机构情况复杂且差别较大。为了能够实现在较短时间内完成法律尽职调查、聚焦主要法律风险点的目的，从收购项目的角度，大成所对其中19家公司包括香港、开曼、美国、埃及、迪拜、俄罗斯，境内涉及成都、广汉、甘肃、启东、上海、深圳，通过整合大成所全球资源，由全球各地律师提供专业的深度的法律尽职调查。本次法律服务涉及中文、英文、俄文、法文、西班牙文等多种语言，且各区域的法律体系均不同，难度及工作量较大。 律师在深度法律尽职调查后，出具重大关键问题中文版尽职调查报告。该报告提供了该香港上市公司的基本信息和情况介绍，重点提示可能会影响H项目的价格、结构及条件的重大法律问题和风险，提示完成H项目所面临的重大法律障碍，包括该客户参与H项目定向增发新股的法律限制，就已经发现的法律问题和风险提供有关解决建议，并提示可能需要关注或进一步调查的关键事项。 按照《香港联合交易所有限公司证券上市规则》，客户认购的规模将影响其认购后的法律义务。律师就拟认购中产生的实际法律及法规问题，包括强制性全面要约、清洗豁免申请、企业管治等事项，向客户提供意见和分析，协助客户逐步实现交易。
【争议焦点】
H项目业务复杂并涉及境内外合作模式，主要法律服务内容包括但不限于以下内容： 1.核查香港上市公司及其相关公司，出具法律尽职调查报告及法律意见书； 2.就H项目可行性研究提供法律支持； 3.参与并主导与交易对方的商务谈判； 4.起草、修改、审查与项目相关的谅解备忘录（MOU）、股份认购协议（SPA）等法律文件； 5.就H项目的股份定向增发而引致对香港上市公司持股超过30%，导致根据香港证监会根据《公司收购及合并守则》须向香港上市公司所有其他股东提出全面要约建议（Mandatory Cash Offer） 的要求，负责向香港证监会申请清洗宽免（whitewash waiver），与香港证监会、联交所沟通； 6.协助与香港证监会的沟通，协助香港上市公司向证监会就一致行动人问题提供证据并进行沟通； 7.提供审查公告、通函及交割文件的法律服务； 8.提供反垄断审查的法律服务； 9.提供确认性尽职调查的法律服务； 10.协助客户在境外交割，审查有关交割文件和办理相关法律手续； 11.就上述法律服务提供法律咨询。
【律师代理思路】
在上述法律服务中，律师为H项目设计并制定了一套尽职调查的报告体系，为快速完成本次尽职调查提供了保障。 由于H项目法律尽职调查的范围及内容较多，为了最直观的让客户了解本项目在尽职调查中发现的主要法律问题。我们对主要法律问题的介绍以表格形式呈现，包括对问题本身、风险/后果及建议采取的解决方案的简要描述。律师特别通过采用一套颜色编码模式，根据问题可能对本项目具有的影响程度对所发现的问题加以分类。颜色编码模式旨在帮助客户判断法律问题对本项目在商业上的影响，并采取必要的行动以应对所发现的问题。颜色编码模式如下： 这个法律尽职调查报告颜色编码模式成为我们本次法律服务的亮点，在众多文件中，能够让客户一眼识别本项目中影响交易的最重大的法律风险，解决了律师出具文件中纯文字表达不能直接显性化主要问题的弊端。同时，律师为了能够让客户了解每一家境内外公司的情况，每一家境内外公司都形成一份独立的《法律尽职调查报告》，作为重大关键问题中文版尽职调查报告的附件。律师尤其对境内外公司的章程进行梳理，也作为上述报告的附件，从而方便客户随时了解每一家公司的法人治理结构及公司组织和活动的基本准则。
【案件结果概述】
为了能确保H项目的顺利进行，律师就本项目尽职调查（包括法律、估值、税务、业务等）、客户内部工作程序、香港上市公司内部工作程序、境内审批、境外审批、关键里程碑等几个方面进行时间及内容的安排。 如前所述，H项目在交易架构设计中，原计划通过对该上市公司定向增发实现持股超过30%以上，需要进行清洗豁免申请，但在项目实施过程中客户由于商业安排，将认购股份数量进行下调，持股比例将不超过30%，即不再需要向香港证监会提交清洗豁免申请。大成所对已经拟订的MOU、SPA等文件进行重新修订和调整，通过多轮艰苦的谈判，最终形成了各方确认的《认购协议》。 根据认购协议中的相关内容，客户可能根据《收购守则》被推定为一致行动人士的关系，而导致全面要约收购。为此，客户向香港证监会证监企业融资部执行人员申请并提供相关证据，请求推翻客户（作为一方）与某公司（作为另一方）因客户认购协议及第三方认购协议完成后可能根据《收购守则》被推定为一致行动人士的关系。其后，执行人员就该项裁定致函客户，执行人员裁定，根据《收购守则》“一致行动”定义中第（1）类别的推定已被推翻，某公司与客户分别确认彼此各自独立于对方且并非与对方一致行动。 其后，香港上市公司向香港联交所及香港证监会报入股东通函草稿并取得香港联交所对股东通函的认可，香港上市公司发出股东通函及股东大会通知，召开股东大会并批准交易。客户则向国家发改委提交项目信息备案表，并同时向商务部提交境外投资申请，其后取得国家发改委的备案通知，办理商务部备案。在取得商务部境外投资证书后，向银行办理资金换汇手续，完成银行的资金出境手续、资金汇出至境外SPV账上。 在上述程序完成后，香港上市公司向香港联交所提交发行股份在香港联交所上市的正式申请表，获得香港联交所批准后，向香港股份过户登记处（Computershare）发指令，并向客户发行新股（纸质）及交付客户交割股票证书。至此，香港上市公司在香港联交所网站及其网站发布公告宣布定向增发配售完成。此项目交割完成，标志着H项目圆满成功。
【相关法律规定解读】
在本次收购中，针对项目可能出现的情形，律师就涉及的相关法律法规进行梳理解读，确保项目的顺利进行。下列解读内容，并不代表在H项目中予以实施。 （一）境外直接投资审批 根据国家发改委2014年4月8日发布的《境外投资项目核准和备案管理办法》，中国企业的境外投资项目，中方投资额（包括股权、债权投资和提供的担保）不到10亿美元，也不属于敏感国家或地区或敏感行业的，实行备案管理，其中中央管理企业实施的境外投资项目、地方企业实施的中方投资额3亿美元及以上境外投资项目，由国家发改委备案。 国家发改委的备案一般在双方签署有约束力的协议（即SPA）之后，需要根据协议约定填写报国家发改委的备案表，并附所签署的协议。国家发改委在5个工作日内答复备案材料是否齐全，此后7个工作日签发备案通知书。根据律师最近的项目经验，如果事先准备充分并与国家发改委有效沟通，总过程可以控制在3-4周之内。 此外，对于境外并购项目，根据上述《管理办法》第10条，中方投资额如达到3亿美元，投资主体在对外开展实质性工作之前，应向国家发改委报送项目信息报告，并取得国家发改委的确认函（俗称“小路条”）。 在取得国家发改委的备案之后，应按照商务部2014年8月19日发布的《境外投资管理办法》的要求，向商务部办理境外直接投资备案并取得商务部签发的《企业境外投资证书》。目前这一手续可以通过商务部的网上"境外投资管理系统"办理，时间可以控制在1-2周之内。 凭商务部签发的《企业境外投资证书》，可以根据国家外汇管理局2009年7月13日发布的《境内机构境外直接投资外汇管理规定》，办理境外投资的外汇登记与汇兑手续。目前这一手续已经由外汇局下放到各银行办理，但律师理解由于外汇管理政策变化，最近审查趋于严格，所需时间可能在4周左右。 此外，根据国务院国资委2012年3月18日发布的《中央企业境外投资监督管理暂行办法》，中央企业及其下属企业的境外投资项目需要报送国资委备案，但如果项目属于已经列入国资委备案的中央企业年度境外投资计划的主业重点投资项目，律师理解是不再需要专门的备案。 （二）反垄断审查 根据2008年8月1日生效的《中华人民共和反垄断法》及《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条，如果交易达到以下标准，应当向中国政府反垄断管理机构（即商务部）报送审查： 参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；或者参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。 在适用上述标准时，应当计算参与集中的所有经营者所述企业集团的全部营业额。 根据《中华人民共和反垄断法》第25条，商务部在收到全部资料后30日内进行初步审查，并作出是否存在抑制竞争的因素而需要进一步审查。大多数交易的审查都在第一阶段结束，不需要进一步审查。但目前由于商务部的相关工作人手紧张，确认文件齐备和起算上述30日期限的时间经常推迟，整个审查过程经常需要3-6个月的时间。 （三）清洗豁免 根据《香港联合交易所有限公司证券上市规则》（以下简称《上市规则》）、《公司收购及合并守则》（以下简称《收购守则”》），《上市规则》第2.03（6）及13.36条，若发行人并非以优先购买权的基础发行新股份，其必须取得股东批准。股东批准的形式可以是给予特定授权（即在股东大会上批准某特定交易）或一般性授权。第2.12 规定，认购事项之先决条件：认购完成须待下列条件达成后，方可作实： 1.独立股东于股东特别大会上以投票表决方式通过有关决议案，批准； 2.认购协议及据此拟进行之交易； 3.向认购方发行及配发认购股份； 4.就认购事项授予清洗豁免； 紧随认购完成及配售完成后，客户之持股量如增加占香港上市公司经发行认购股份及配售股份而扩大后之已发行股本约31%。根据《收购守则》第26.1条，客户除非取得清洗豁免，否则须就全部已发行股份提出强制性全面要约。 为此，客户需要根据守则第26条豁免注释1就其所获发行之有关认购股份向执行人员申请授予清洗豁免。清洗豁免如获执行人员授予,将须待独立股东于股东特别大会上以投票表决方式批准后,方可作实。 凡透过发行新证券作为取得资产或现金注资的代价，要约人或一致行动的一组人士所取得的投票权在一般情况下可能会产生作出全面要约的责任。《收购守则》的附表VI的清洗交易指引注释，规定了有关人士如要求执行人员宽免《收购守则》规则26的全面要约责任时应遵守的程序。
【案例评析】
H项目从深度尽职调查发现交易存在的问题，通过对包括但不限于清洗豁免、内幕交易、一致行动、控制权安排、境外直接投资审批、反垄断审查、企业管治等相关法律问题的分析，及协助谈判、起草MOU、SPA、补偿协议、清洗豁免申请提供法律支持，为客户在交易价格中减值达到1个多亿元人民币，同时为客户自身依法合规的经营与资本运作奠定基础，有效化解潜在的各类法律风险，避免经济损失，最大限度地维护客户的合法权益。另外，由于香港上市公司受香港证监会和联交所监管，再加上交易同时涉及其它第三方对香港上市公司的认购，令H项目复杂化，其中牵涉到多个国家部门的审批程序，需要由全球各区域律师以及独立财务顾问等专业人员共同合作处理,最终实现客户通过定向增发实现投资的目标。 并购作为一项复杂的系统工程，成功与否既取决于前期对于标的公司状况全面准确的调查掌握，也取决于并购过程中各种法律保障手段的有效设置。针对如此复杂的法律工程，投资者除了依靠自身判断决策外，还应当充分重视专业法律机构与专业资本律师的作用与价值。H项目充分体现了法律的重要性，也充分体现了律师团队的重要价值。 并购项目在交割完成后，涉及如何将不同类型的企业联合在一起，达到最大限度综合运用各方优势资源，实现央企的战略目标，主要着力在并购后期的融合管控上。尤其对于海外上市公司的管控，上市公司如果不能纳入央企整体发展战略框架，就只能是央企的一项股权投资，而不能利用上市公司的优势对央企整体发挥战略协同和溢出效应。因而，如何对上市公司实施有效的融合及管控已成为央企的新课题、新难题。 对于H项目，律师提出的管控思路为，依法完善公司法人治理结构，将客户的管控制度通过修改香港上市公司体系中尤其是核心公司的公司章程、股东大会议事规则、董事会议事规则、监事会议事规则等公司治理层面的文件，实现客户在法律层面管控的落地。通过构建上述法律层面的管控，对已派到香港上市公司的人事进行管控，尤其对派出董事、经理、财务负责人等高管的管控。客户在香港上市公司虽然身处的外部监管环境及相关法律体系与国内有所区别，但实质上还是脱离不了公司法律、公司章程及相关议事规则和认购协议对上市公司的治理及管控。 我国《公司法》明确了股东会在公司人事上的职权，即选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，同时要求“股东会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过”，这在法律层面从程序上给了大股东明显的优势，能够推荐符合自身意志的出资人代表，不论是执行董事、非执行董事还是独立董事。另外，我国《公司法》也明确了董事会选择经营管理人员的职权，即决定聘任或者解聘公司经理，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人。这一般会让在董事会具有多数代表的大股东在选择上市公司高级经营管理人员上具有更多的优势。
【结语和建议】
律师需要经常性地对有关问题开展研究，梳理并总结律师在实践中积累的经验，整合法律、经营、管理、财务、人事等各方面综合内容，制定出一套行之有效的融合及管控的路径及引导意见，充分体现法律人的价值，为国有企业的改革和发展提供强有力的法律支撑。
