案例内容
【案情简介】
洛阳市老城区人民检察院指控，1997年至2015年期间，被告人高某某利用担任嵩县副县长、嵩县县委书记、洛宁县县委书记、洛阳市人大秘书长和洛阳市人大办公室调研员等领导职务的便利，在干部提拔、工程建设、企业发展等方面为他人谋取利益，累计收受贿赂343.5万元人民币、1万欧元、5万美元和一辆价值105万元的路虎汽车，共计受贿人民币约500万。该院认为，应当以受贿罪追究高某某的刑事责任。
【代理意见】
一、关于合一公司董事长黄某给予高某某150万元顾问费及配备路虎用车的事实不构成受贿罪 （一）高某某不具备为合一公司提供职务便利的犯罪要件，双方为雇佣顾问的劳动劳务关系。 首先，高某某不具备可提供“便利”的职务。当时高某某为洛阳市委人大常委会办公室调研员，不担任任何领导职务，不具备构成受贿罪中可提供“便利”的职务的要件。其次，合一公司聘请高某某并非基于其职务，而是需要一名熟悉当地情况的人员。高某某在为合一公司提供劳务时，依靠的是长期以来对洛阳的各种情况的了解和经验，并不存在利用“人大调研员”的职务便利。再次，高某某不具备其他任何符合犯罪构成的职务身份要件。高某某当时不是政府部门负责人，不具备担任其他特定职务的资格要求，除了调研员外更没有相关其正式任命档案。最后，高某某在合一公司开展业务中担任的是顾问职能，每次项目开会，高某某也都是为企业说话、站在企业一方，以企业顾问形式介入。 综上，高某某和合一公司之间的关系为雇佣劳动劳务顾问，而非行贿受贿关系。 （二） 认定该150万为受贿罪存在逻辑错误。 受贿罪是国家工作人员运用身份上的权力、收受钱财去为他人谋取利益，逻辑上应该是先有职权身份、再去牟利，而且具有隐秘性。而且，利用收取“顾问费”名义受贿的犯罪案件，一般均为“顾而不问”，没有实际提供劳务。而本案中，高某某2012年1月退居二线，在2012年4月份就替黄某某出谋划策、筛选推荐投资地，而后在时任市委多个高级领导在场的公开场合上明确双方雇用顾问的关系及领导对此的认可，再到项目进行中的行为，高某某自始自终、实实在在履行的是顾问的工作角色，公开进行了大量实际劳务工作，没有隐秘性，逻辑上不符合受贿犯罪逻辑。 （三）涉案合一公司给予高某某的150万元符合顾问报酬特征。 作为合一公司负责人黄某某在讯问笔录中供述称：每次将报酬给高某某的时候都明确说“这是给你的顾问费”。而高某某也供述对方说请他当顾问。在饭局上，领导也说“人家聘请你去，你要好好帮助人家”，可见高某某和黄某某的合一公司之间的聘用关系是公开的。而且支付该150万元（分三笔，每笔均为50万元）的每次时间和数额均固定，符合年度支付长期顾问报酬的特征，而且根据证人徐某证言可以证实，高某某的薪酬符合合一公司薪酬水平。因此，合一公司给高某某的该款项应为聘用报酬，不为受贿所得。 （四）涉案陆虎车辆为公司通勤车。 据反映，合一公司因为项目公司注册问题和税务等问题，项目使用车辆均注册在司机个人名下。 而且，合一公司也可以使用调配并实际使用过该陆虎车。实际控制车辆、开车的吴某某身份也为公司司机，高某某也不是该车登记的车辆所有权人，可见该车性质为公司所有并临时给高某某履行顾问行为时通勤用车。 综上，针对合一公司董事长黄某某给予高某某150万及一辆路虎车的事实，高某某不具备可提供“职务便利”的职务要件，而且实际长期、公开的提供顾问劳务，涉案路虎车也为公司通勤用车，因此对于该项事实不应认定构成受贿罪。 二、关于本案中涉及过节礼金的认定问题 起诉书中认定的受贿数额中，包含了大量没有加以区分的普通礼节性、风俗性礼金，而且此多笔礼金基本没有任何具体请托事项，不符合受贿罪“利用职务收受钱财为他人谋利”的构成。在现实生活中，逢年过节期间会有大量的送礼行为，送礼人多数为了联络感情或者拍领导马屁，没有什么具体的请托事项。如果将这样的情形，一概地推定为受贿，则刑法的打击面势必过于扩大。而我国刑法在历经研究、修改后仍没有确定“收受礼金罪”，也是对该行为是否明确构成犯罪的谨慎考虑。 三、部分行贿人证言矛盾和存疑，针对该矛盾及存疑事实不应认定 四、犯罪嫌疑人在案发前主动退回部分不宜认定 五、被告人构成自首或坦白等从轻、减轻情节 六、被告人系初犯，没有前科劣迹，担任领导期间有重大贡献 七、被告人真诚悔罪并积极退赃 八、被告人年迈体虚，不适宜长期羁押。
【判决结果】
采纳辩护人辩护意见，对黄某给予高某某150万及价值105万路虎车的事实不予认定为受贿犯罪，以及被告人认罪悔罪等从轻情节，最终判决被告人高某某受贿193.5万元、美元5万元、欧元1万元，判处有期徒刑六年，并处罚金30万元。
【裁判文书】
洛阳市老城区人民法院刑事判决书（2015）老刑初字第167号。
【案例评析】
作为历史名城洛阳在党的十八大以后反腐风暴中的一个重点案件，而且被告人在洛阳当地历任数届重点区县书记并曾任市人大秘书长的高级官员身份，使得本案备受瞩目。案件在洛阳市纪委、反贪机关侦查期间调取了大量不利于被告人的定罪证据，使得辩护形势异常严峻。北京市紫光达律师事务所律师利旭熙在接受高某某委托、担任本案的辩护人后，仔细研究了案卷材料，抓住本案的关键问题——合一公司给予高某某的150万元及价值105万路虎车的事实是否构成受贿罪。如果能将该笔事实从认定事实中减去，将使得受贿犯罪数额从约500万的一下子降到了200余万，也使得量刑幅度从“十年以上”降到了“三至十年”。 对此，利旭熙律师经过了调查研究，了解到了有利于被告人的证据线索，对涉案单位相关人员（公司副总徐某）进行了询问并形成合法证人证言，以证明高某确实是和合一公司存在雇佣顾问关系并且进行了大量的公开的顾问劳务工作。有鉴于此，辩护律师及时向法院提交证人证言，同时提出申请证人徐某出庭。 在庭审中，控辩双方就辩护人申请出庭的证人徐某进行了数轮询问、质证交锋。因为证人首次面临如此严肃的刑事诉讼法庭，特别紧张，利旭熙律师首先对其进行了心理上的安抚，再在重点对案件关键问题上向证人循序渐进的提问，如高某与公司的关系、薪酬水平是否正常等。然后，在证人当庭证言的基础上，利旭熙律师重点总结和深入阐述了对此的辩护意见。而对于检察院起诉指控的其他事实，因为该部分事实过于零碎，利旭熙律师采取了“以退为进”的辩护策略：对证据确实充分的部分，重点强调被告人的认罪悔罪、积极退赃；对证据存在瑕疵的部分，一一列举，但不过分繁复，因为重点仍放在前述的“合一公司150万顾问费及路虎车”事实上，抓大放小，不盲目追求法院一并全部推翻。如此攻守相配的辩护策略，最终获得了法院的支持，不予认定该笔关键事实的受贿性质并认可认罪悔罪等从轻情节，将被告人的量刑从十年以上大大降低为六年。
【结语和建议】
本案取得了法院判决中减少了涉案数额、大幅降低刑期并获得被告人及其家属满意的结果，这和辩护律师的贯穿整个刑事诉讼过程的努力分不开。 首先，辩护律师在接触案件全部卷宗材料以及了解到检察院的初步认定事实后，向被告人及其家属耐心解释当前面临的严峻形势，应当作好接受严重后果的心理准备，不能盲目追求“无罪辩护”，而要权衡利弊、抓住重点、有的放矢，进行“有效辩护”。 其次，就重点存疑和争议事实进行深入分析，积极开展调查取证。一般刑事案件中几乎全部证据均来自侦查机关，证据带有极强的方向性，侦查人员先入为主的主观态度难以完全摒除，因此可能会忽略一些重要的可证明被告人（犯罪嫌疑人）无罪或罪轻的证据。对此，需要辩护律师细心的去发现是否存在这种对被告人有利的证据线索，并且及时以合法手段将证据固定。本案中，辩护律师了解到证据线索后，立即对证人进行了询问并形成合法有效笔录，之后及时向法院提交，正式形成了合法有效的证据，法院在审判时必须对此予以考虑。 再次，申请证人出庭起到了关键作用。在本案中，证人徐某的出庭作证，不仅在证据形式上证明了该笔事实不应属于受贿，而且也因为证人勇敢的出庭，面对法院、检察院的询问和质证，让该证言证据形成了极强证明力、可信度，对法院判决不认定检察院起诉的关键事实提供了支持。 综上，在本案中，抓住关键起诉指控事实的疑点，不盲目，进行有效辩护，配合调查取证的成果，积极申请有利证人出庭，使得本案在原本严峻的形势下，取得了突破性的成果。
