案例内容
【案情简介】
2012年8月24日，新疆天同某公司（以下简称天同公司）与某工程第四建设有限公司（以下简称四化建）签订《建设工程施工合同》约定，四化建为天同公司承建合同总价为18577435元的建筑工程，工程于2013年8月31日竣工，工程款按进度支付。2013年4月1日，双方又签署《建筑工程施工合同》约定：四化建为天同公司承建建筑工程、设备安装、材料采购，竣工日期为2013年11月30日，合同价款168862295元，工程款按进度支付。 在上述两份施工合同履行过程中，由于天同公司的部分施工设计图纸和采购的设备设施迟迟未到施工现场，双方于2013年12月31日签订《补充协议（一）》，将原合同约定采购费用暂估价4000万元的设备重新由天同公司指定的上海某投资有限公司负责将7700万元采购到位，该设备采购款不计入四化建的工程款中。由于天同公司未能提供后续施工图纸和指定设备入场，造成工程被迫停工。2014年9月1日，四化建与天同公司再次签订《补充协议（二）》约定：上述两份合同总价调整为147439640元。 截止2014年7月31日，四化建共收到天同公司合同款149477109元，其中包含四化建应支付而已按照天同公司要求支付给指定账户的设备采购款7700万元，四化建实际收到工程进度款72477109元，四化建已完成施工进度1344262351元，天同公司欠付四化建工程进度款61788332元，天同公司同时承诺自2014年1月1日起按15%年利率支付利息至支付完所欠工程款为止。 同时，2012年12月27日，天同公司与国家开发银行签订《人民币资金借款合同》约定：贷款人向借款人发放借款17000万元，借款指定用于天同公司与四化建签订的第二份《建设工程施工合同》工程项目，借款期限从贷款发放之日至2020年12月27日，借款款项由开发银行直接支付给四化建，2013年1月至12月期间，开发银行已支付给四化建142477019元。 由于天同公司设计图纸未到位，设备主材未进场，造成项目长时间处于停工待建状态，且未按合同约定支付工程进度款，四化建向法院提起诉讼，请求天同公司向四化建支付完成剩余工程进度款，并按年利率15%的标准支付自2014年1月1日起至付清之日止的利息，一审法院以开发银行已受托超额支付工程款为由，判决驳回四化建诉讼请求。 四化建不服一审判决，向上一级法院提起诉讼，二审法院认为上诉人诉讼请求具有事实依据，判决撤销了一审法院判决并改判支持了上诉人全部上诉请求。
【代理意见】
某工程第四建设有限公司委托律师提供代理意见如下： 一、双方所签订的系列合同和补充协议的合同主体资格合法，约定的合同内容合法，合同系双方真实意思的表示，天同公司应当履行生效合同所约定的义务。 2012年8月20日，四化建与天同公司签署第一份建设工程施工合同，2013年1月4日，双方再次签署一份建设工程施工合同。四化建进场施工过程中，双方于2013年12月31日协商签订《补充协议（一）》，变更了设备采购费用金额及支付方式。2014年9月1日，双方再次签订《补充协议（二）》,对合同履行情况作出了调整和确认：1、合同总价147439640元; 2、双方确认截止2014年7月31日，被告尚欠原告合同内工程款74962621元;3、双方确认截止2014年7月31日，原告已完成施工进度 134262351元，被告尚欠原告工程款61788332元，天同公司承诺自2014年1月1日起按年利率15%支付利息至所欠工程进度款全部付清为止。由此证明天同公司已经确认了双方所签署的上述合同、协议合法有效，天同公司应当按约履行付款义务。 二、四化建提供的《关于重启天同能源生产装置建设复工的函》进一步证明，天同公司存在明显的违约行为，应当立即向四化建履行支付已完成的工程进度款，并按约定的违约金标准支付至付清之日止的资金利息的合同义务。 该函件已明确表面：由于天同公司尚有部分施工图纸未到现场,安装主材未全部到位，才造成该建设项目处于停工待建状况，天同公司未按2014年9月1日签订的《补充协议（二）》予以履行，四化建对此专函予以催促，并提出了4项复工条件。但天同公司对此没有予以回复和否认，视为已默认了相关事实。据此，法院应当支持四化建所主张的判令天同公司立即支付所拖欠的工程进度款61788332元，并按年利率15%的标准支付自2014年1月1日起至付清之日止的利息的诉讼请求。 1、因该建设工程项目系由天同公司违约而造成目前全面停建的状况，在合同未解除的情况下，四化建为了继续履行合同而发生的停工期间施工人员窝工工资、留守人员工资、项目部管理费及设备、设施进出场费等各项经济损失2734976.87元依法应当由天同公司全额承担，并应按四化建现时每月实际发生的现场看护费用9500元/月的标准支付至项目重新开工之日止。 2.根据双方合同约定事项和我国《建筑法》、《合同法》的规定，该项工程系四化建的在建未完工程，按双方《补充协议（二）》的约定，双方已将合同总价调整为147439640元; 双方确认截止2014年7月31日，四化建已完成施工进度款134262351元，故该项工程尚有13177289元的工程造价尚未完成，在天同公司付清前期所拖欠已完工程进度款6178832元后，天同公司应当继续提供相关施工项目的图纸和天同公司自行采购的设备到位,由四化建继续履行合同完成后续工程，天同公司再按约支付工程余款。
【判决结果】
二审法院判决，撤销一审判决，改判支持四化建全部诉讼请求。
【裁判文书】
二审法院认为，本案的争议焦点有二：一是开发银行作为本案第三人参加诉讼是否妥当；二是一审法院未支持四化建主张的涉案款项是否正确。 就第一个争议焦点问题，二审法院认为四化建提出的诉讼请求是要求天同公司支付已完成工程量的工程款及利息，并未要求行使建设工程款优先受偿权，四化建仅将天同公司的工程欠款作为普通债权提起诉讼，其诉讼请求及本案的处理结果与开发银行主张的在建工程抵押权并不发生冲突。四化建虽然在诉讼中主张其对在建工程享有建设工程款优先受偿权，但该主张与本案的处理结果无关。本案的处理结果与开发银行并无法律上的利害关系，开发银行作为第三人参加本案诉讼欠妥。鉴于四化建该项上诉理由属于审理程序问题，且开发银行作为天同公司支付工程款的受托人参与本案诉讼，对于协助法院查明天同公司是否已向四化建付清工程款并无不利，故法院对该程序问题不作处理。 就第二个争议焦点问题，二审法院认为，当事人协商一致，可以变更合同，天同公司与四化建履行上述两份《建设工程施工合同》期间，先后签订《补充协议（一）》、《补充协议（二）》对原合同约定的设备采购主体和义务进行变更，双方变更合同约定，符合法律规定，四化建依照补充协议约定按照天同公司指令直接支付给上海同业公司设备采购款7700万元属于四化建对变更合同的履行行为，一审法院将该行为认定为天同公司与四化建之间的其他债权债务关系，并认为四化建基于建设工程施工合同法律关系提出工程款及利息的诉讼请求与开发银行已受托超额支付工程款的基本事实相悖，理据不足，二审法院予以纠正。
【案例评析】
一、对未完在建工程享有抵押权的抵押权人能否作为第三人申请参加诉讼？ 《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知其参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”本案中，四化建提出的诉讼请求是要求天同公司支付已完成工程量的工程款及利息，并未向法院要求行使其对在建工程的优先受偿权，天同公司对四化建的金钱给付义务并未影响到开发银行的抵押权，且根据我国《建筑法》规定，在建工程交付天同公司之前，仍属于四化建的财产，天同公司未经四化建的同意以在建工程为开发银行设立抵押权本身就侵犯到四化建的利益，因此，第三人开发银行以其有瑕疵的抵押权申请参加本案诉讼欠妥。 二、双方当事人协商一致变更合同后，一方履行变更合同所形成的法律关系是否属于其他债权债务关系？ 四化建与天同公司在签订两份《建设工程施工合同》后，达成补充协议，对上述合同的采购主体、款项及支付方式予以变更，四化建在收到天同公司支付的工程款149477019元后，按照补充协议、天同公司的指令向设备采购主体支付设备采购款7700万元的行为系对变更合同的履行，设备采购属于建筑工程施工过程中必不可少的环节，设备采购款更是工程款项的不可分离部分，双方仅是从建筑工程的包工包料变更为包工，一审法院认为开发银行受托支付的工程进度款及天同公司自行支付的工程进度款，合计已超额支付四化建已完成工程量对应的工程款，且认为四化建在收到工程款后向天同公司指定的设备采购人支付设备款的行为属于天同公司与四化建在建设工程施工合同履行过程中发生的其他 债权债务关系，一审法院该观点欠妥，不考虑案件实际情况，人为的将一个法律关系分成为两个法律关系，不仅给法院造成讼累，增加审判负担，更是给当事人增加新的纠纷，审判程序是解决纠纷的途径，而不是在本来没有纠纷的当事人之间增加新的纠纷，与司法审判精神相背离。
【结语和建议】
一个完整的建设工程项目的实施，包括工程勘察、设计、采购、施工、试运行等全过程，如果仅就施工这一环节进行承包，就是通常所谓的施工承包。司法实务中最为常见、也最需要解决的就是施工承包合同纠纷，而在施工承包合同纠纷中，最常见的纠纷就是起诉拖欠工程款及利息，一个建筑工程往往结构复杂，涉及金额巨大，更是牵涉到社会公共利益，法院在进行这一类纠纷审判过程中，不应仅从建筑法的理论层面进行审判，应更多的考虑到实践，双方当事人在履行合同过程中所形成的补充协议、签证、工程洽商记录、来往函件等书面文件，法院不应简单的认定为其他债权债务关系，应结合实际情况，从案件整体考虑。 同时也建议施工承包方在遇到业主拖欠工程款的情况时，应及时寻找专业律师帮助，及时提起诉讼，这一类纠纷往往诉讼时间长，业主也极有可能由于资不抵债，不具有清偿能力而面临破产，进入破产程序阶段，施工方的工程款极有可能得不到完全清偿。
