案例内容
【案情简介】
河北张家口空港经济开发区管理委员会（以下简称“空港管委会”）隶属于张家口市桥东区人民政府，2005年出资设立了张家口市桥东区东山工业区开发中心。2012年8月，该中心出资设立了张家口市空港经济技术开发有限公司（以下简称“空港公司”）。2014年1月，空港公司与上海久有川谷投资管理有限公司（以下简称“久有管理公司”）共同出资设立了张家口北方硅谷久有产业综合发展基金合伙企业（以下简称“久有基金”）。其中，空港公司为有限合伙人，拥有久有基金99.01%的股权；久有管理公司为基金管理人，拥有久有基金0.99%的股权。 2014年6月，久有基金拟对上海A软件公司（以下简称“A公司”）进行股权投资，并与A公司及其法定代表人、实际控制人林某签订了《增资协议》。根据协议3.2条规定，“甲方（即久有基金）以2000万元货币出资认缴目标公司400万元新增注册资本（1600万元计入资本公积）后，将持有目标公司8.16%的股权”。协议签订后，久有基金按照约定履行了出资义务。协议第11条对股份回购进行了约定，包括公司经营的阶段性目标、触发回购前提条件、回购对价计算公式、回购权利选择等。 协议履行期间，A公司未能实现约定业绩标准，触发了回购条件。根据11.5条约定，若A公司触发回购前提条件，久有基金可选择以下其中之一的方式：第一，有权在触发条件的一个月内向A公司其股东发出回购通知，要求公司及其股东回购投资方所持有的全部或部分股权；第二，有权要求A公司及其股东对目标公司未完成的累计利润指标的差额部分，按此增资协议认定的估值，折算成股权赔偿。协议11.9条约定若触发回购条件，而A公司不愿按照约定支付回购价款，则实际控制人林某对A公司的回购义务承担连带责任。 此后久有基金要求A公司按照协议约定履行回购义务，但A公司以回购请求超过一个月为由，拒绝回购。
【争议焦点】
1．与公司及股东签订含有股份回购情形的对赌条款是否具有法律效力。 2．久有基金未在触发回购条件一个月内行使权利，是否仍享有股份回购请求权。 3．控股股东林某作为公司回购义务的保证人，是否应承担连带责任。
【律师代理思路】
久有基金实际控制人空港管委会委托律师进行了法律可行性论证意见： 1．鉴于本案中具有回购久有基金股份义务的主体为A公司及其股东，因而应将公司和股东区分对待，结合法律规定和协议约定分别进行分析。 首先，关于公司回购股东股份的问题。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”第七十四条规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”据此，资本维持原则是大陆法系公司法的资本三原则之一，公司回购股东股权需要具备法定事由。本案中，A公司与久有基金约定的具有股份回购情形的对赌条款，显然与上述公司法规定的回购情形不符。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。因此，久有基金与A公司之间关于股份回购的约定由于违反公司法的强制性规定而无效。目前司法实践中，大部分法院持有上述观点，但也有法院认为需要根据案件具体情况具体分析，综合考虑审判结果。因此，此类纠纷的处理结果并无统一标准，但被认定为无效的法律风险较高。 另一方面，公司法规定的股东不得抽逃出资中“出资”的范围，在司法实践中存在争议。一种观点认为出资范围仅限于计入注册资本的部分，对于计入资本公积的部分，目标公司及其股东应返还给投资者。如山东省高级人民法院在审理一起涉及股份回购对赌条款的案件时认为，“原告（投资人）诉请瀚霖公司（目标公司）回购其1.41%股权（《增资协议》约定的价值为700万元）违反公司法规定，本院不予支持。但主张瀚霖公司与曹务波（目标公司控股股东）共同偿还作为公积金部分4200万元及其资金成本及利息损失，本院应予支持”。另一种观点认为出资范围既包括注册资本，也包括资本公积。如最高人民法院在审理海富投资案时认为，“二审法院认定海富公司18852283元（计入资本公积部分的溢价款）的投资名为联营实为借贷，并判决世恒公司和迪亚公司向海富公司返还该笔投资款，没有法律依据，本院予以纠正”。因而该案件将计入资本公积部分的投资也列为出资范围，未支持投资人的返还请求。 其次，关于公司其他股东回购投资股东股份的问题。一般而言，股东之间可以就股份回购对赌达成协议。但本案中，除控股股东林某作为《增资协议》一方主体签字外，其他股东（根据查询A公司股东信息可知，该公司股东共有33名）未对股份回购事宜签字确认。如其他股东对回购条款提出抗辩，则向其他股东主张回购义务将难以获得支持。 2．久有基金虽未在触发回购条件一个月内行使权利，但并不当然丧失股份回购请求权。A公司及林某认为，《增资协议》11.5条约定：“甲方有权在触发条件的一个月内向丙方及其股东发出回购通知，要求丙方及其股东回购投资方所持有的甲方全部或部分股权”，由于久有基金未在触发回购条件后的一个月内行使权利，已丧失股份回购请求权。对此，本所律师认为该条款仅是对权利行使期限做出了约定，但没有对超期限行使权利的后果进行明确约定。另一方面，股份回购请求权的行使期间不属于除斥期间，不适用期间届满、权利当然消灭的规则。因此，久有基金仍享有股份回购请求权。 3．林某作为公司回购义务的保证人，其责任将根据是否存在过错而定。《增资协议》11.9条约定，当A公司不能或不愿按照补充协议的约定支付股权回购对价金额，则林某对A公司的回购义务承担连带责任。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”如前所述，A公司与久有基金达成的股份回购对赌约定存在无效的法律风险，而一旦被生效法律文书确认无效后，林某作为保证人如有过错，则承担公司不能清偿部分的三分之一责任，如无过错则不承担责任。
【案件结果概述】
本案存在的问题和法律分析向空港管委会出具了法律意见书。
【相关法律规定解读】
本案涉及的法律规定包括《中华人民共和国公司法》三十五条、七十四条，《中华人民共和国合同法》五十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条等规定。虽然本案是发生在私募股权基金投资领域中的纠纷，但适用的仍然是公司资本制度、合同效力、担保责任等民商事基础法律规定。我国的公司资本制度理论认为股东的出资是公司开展生产经营活动的物质基础，也是对外承担责任的基础，公司回购股东股份的约定，破坏了公司资本的稳定，降低了公司的偿债能力，进而会损害债权人的利益。同时公司法三十五条的规定也被认定为效力性强制规定，违反后将根据合同法五十二条规定认定为无效。另外，本案还涉及保证人的连带保证问题，控股股东林某不仅对久有基金承担了股份回购义务，还对A公司的回购承担连带责任。保证合同作为从合同，在主合同无效的情况下也无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条根据保证人是否存在过错区分了其责任。依据上述法律规定，投资人可正确选择权利主张对象，并可确定义务人的责任范围。
【案例评析】
本案是投资领域常见的对赌安排纠纷的案例，案件核心焦点在于承担回购义务的适格主体问题。此类纠纷在司法实践中存在不同观点，还因各案事实方面的区别导致不同的审判结果。本案作为非诉讼案例，可在综合利弊分析后确定后续处理方案。
【结语和建议】
对赌协议是在股权投资中常见的一种合约安排，为了实现投资目的，确保投资安全，投资人不仅要从目标公司业绩指标等方面做出要求，还要充分考虑触发回购条件时的退出是否存在法律障碍。在对赌协议的设置上，尽量避免约定存在争议的条款，对赌条件和范围应明确且无歧义，还要注意股东签字确认等细节问题，防止发生权利不能实现的法律风险。
