案例内容
【案情简介】
某经销处于2011年12月12日向商标局提出第10293834号“小咪王”商标（以下简称“诉争商标”）的注册申请，并于2013年4月14日被核准注册，核定使用在第30类“谷类制品、食用面粉、米、西米、人食用的去壳谷物、玉米（磨过的）、食用淀粉、元宵”商品上。2014年2月13日，诉争商标经商标局核准转让给玉湘公司。 永恒公司于2014年6月19日对诉争商标向商标评审委员会（以下简称“商评委”）提出撤销注册申请，主要理由为“小米王”最早是我国东北地区出现的一个大米品种名称，该品种的大米比普通大米的颗粒细小，味道可口，该名称仅代表特定产品的大米品种名称，应该为大众所共有。经过审查，商标评审委员会于2015年5月28日作出商评字[2015]第39245号关于第10293834号“小咪王”商标无效宣告请求裁定（以下简称“被诉裁定”），认为诉争商标经过设计，“咪”字中“米”部分格外突出，极易被识别为“小米王”，核定使用在谷类制品、西米、米等商品上直接表示了核定商品的通用名称，难以起到区分商品来源的作用，整体缺乏商标的显著性，从而违反2001年商标法第十一条第一款第（一）项规定，裁定诉争商标予以无效宣告。 玉湘公司不服被诉裁定，委托律师代理其提起行政诉讼。一审法院认为“小咪王”并非固有词汇，具有一定独创性，且无证据证明为谷类制品、米等商品的通用名称，判决撤销被诉裁定，并要求商评委重新作出裁定。 商评委不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，玉湘公司继续委托律师代理其作为被上诉人应诉，经过审理，二审法院认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持，判决驳回上诉，维持原判。
【代理意见】
本案的争议焦点为，诉争商标“小咪王”是否属于2001年商标法第十一条第一款第（一）项规定的不得作为商标注册的商品通用名称。 首先，“咪”与“米”是普通的汉字，不是外文，小学一二年级的学生即能清晰地辨认，消费者是很容易识别“咪”与“米”的区别，且“小咪王”与诉争商标指定使用商品并不近似，另外“小咪王”并非固有词汇，没有固定含义，具有独创性，因此商评委主张诉争商标“小咪王”极易被消费者识别为“小米王”及整体缺乏商标应有的显著特征的理由不能成立。 其次，通过查询大米国家标准（GB1354-2009）、稻谷国家标准（GB1350-2009）等，并未规定“小咪王”及“小米王”为大米品种名称；借助各大搜索引擎平台，对“小咪王”及“小米王”作为关键词进行搜索，均不能显示“小咪王”或“小米王”与商品名称之间有任何关系；本案中，商评委及第三人均没有任何在案证据能够证明“小咪王” 及“小米王”属于法律规定或者国家标准、行业标准的通用名称或者属于相关公众普遍认为的约定俗成的通用名称，也没有证据证明“小咪王” 或“小米王”被专业工具书、辞典列为商品名称；且吉林省粮食协会、长春市粮食协会、长春市大米协会、九台市粮食局（一审原告证据1-4“证明”）等相关行业协会、政府主管机关均认为“小咪王” 及“小米王”非大米的品种名称，亦非通用名称。“小咪王” 及“小米王”既不是法定的通用名称，亦不是约定俗成的通用名称，商评委主张其直接表示了指定商品的通用名称不能成立。 再次，假使“小米王”为商品的通用名称，但是“小咪王”并不等于“小米王”，不仅二者不会发生识别错误，而且法律并没有禁止商品通用名称近似的标识不能作为商标使用的规定，商评委不能突破2001年商标法第十一条第一款第（一）项的规定范围作出扩大的解释。 因此，商评委认为“小咪王”为商品的通用名称，没有事实依据，并且“小米王”也不是商品的通用名称；诉争商标“小咪王”并非固定词汇，且无固定含义，具有独创创，因此被诉裁定适用法律错误应予以撤销并由商评委重新作出裁定。
【判决结果】
一审法院判决撤销被诉裁定，并由商评委重新作出裁定； 二审法院判决驳回商评委上诉请求，维持原判。
【裁判文书】
一审及二审法院均认为，本案焦点在于诉争商标“小咪王”是否属于2001年商标法第十一条第一款第（一）项规定的不得作为商标注册的商品通用名称，即“小咪王”是否属于通用名称的问题。 2001年商标法第十一条第一款第（一）项的规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志不得作为商标注册。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条第一款规定：诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第（一）项所指的通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。第二款规定：约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。就本案而言，诉争商标由汉字“小咪王”及图形组合而成，“小咪王”构成其显著识别部分。“小咪王”本身并不是具有固定含义的固有词汇。本案中并无证据表明“小咪王”或“小米王”是诉争商标核定使用的“谷类制品、食用面粉、米、西米、人食用的去壳谷物、玉米（磨过的）、食用淀粉、元宵”商品上法定或约定俗成的通用名称。因此，一审及二审法院均认为，诉争商标不属于2001年《商标法》第十一条第一款第（一）项规定的不得作为商标注册的商品通用名称。一、二审法院均认定被诉裁定相关认定缺乏事实依据，应予以纠正。
【案例评析】
一、不是具有固定含义的固有词汇是否具有商标的显著特征？ 商标的显著特征在于其具有可识别性，商标应当具有足以使相关公众区分商品来源的特征。商标是否具有显著特征的判定，应当考虑构成商标的标志本身、相关公众的认知习惯、核定使用商品及所属行业的实际使用情况等因素。具体到本案，诉争商标由汉字“小咪王”及图形组成，“小咪王”字体均是胖娃体，经过渐变色设计而成的，属于图文组合商标，“小咪王”是显著识别部分。“小咪王”不是固有词汇，没有固定含义，由玉湘公司首先使用，具有独创性。虽然我们平常中有“猫咪”的叫法，但这仅是对动物猫的昵称，且并非使用在与饲养动物有关的饲料商品上或与动物服务有关的服务上，指定使用在大米等商品上作为商标具有较强的显著性；诉争商标“小咪王”自2010年10月起使用在大米等商品上，深受消费者的欢迎，后来市场上出现了许多侵权者，商标局及吉林省工商局明确发文对诉争商标予以保护，表明了诉争商标“小咪王”具有可识别性，作为商标具有较强的显著性，完全可以区分商品来源。商评委认为“缺乏商标应有的显著特征”，事实依据不足。 二、如何运用相关证据材料来证明是否属于法定或约定俗成的通用名称？ 商标法意义上的通用名称，是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的商品的名称，包括全称、简称、缩写、俗称。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第七条规定，人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。第十条规定：诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第（一）项所指的通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。 法律规定、国家标准、行业标准纳入的名称为法定的通用名称。通过查询大米国家标准（GB1354-2009）、稻谷国家标准（GB1350-2009）等，并未规定“小咪王”或“小米王”为大米品种名称。 相关公众普遍认为某一名称能够指代某一商品的，可以认定为约定俗成的通用名称。商品的通用名称应当具有广泛性、规范性的特征，应当具有在国家区域范围内或者某一行为范围内的共用性。本案中，无论是商评委，还是第三人，均没有在案相关证据能够证明“小咪王”或“小米王”是商品通用名称。为了查明是否属于约定俗成的通用名称，借助各大搜索引擎平台，对“小咪王”及“小米王”作为关键词进行搜索，均不能显示“小咪王”或“小米王”与商品名称之间有任何关系。 为进一步查明“小咪王”或“小米王”是否属于通用名称，玉湘公司向相关协会、政府主管机关进行咨询，吉林省粮食协会、长春市粮食协会、长春市大米协会、九台市粮食局等相关行业协会、政府主管机关作出了否定答复，进一步否定了商评委认为的通用名称说法。 最终，一二审法院均认定，并无证据表明“谷类制品，食用面粉，米”等商品的相关公众认为该类商品的通用名称为“小咪王”或“小米王”，该类商品所述行业的国家标准或行业标准中也没有类似表述，故不能认定“小咪王”或“小米王”为核定使用商品的通用名称。 三、法律没有禁止商品通用名称近似的标识不能作为商标使用的规定，商评委所作的被诉裁定能否进行突破作出扩大解释？ 本案中，一、二审法院均因未认定“小米王”为商品通用名称，而对商品通用名称近似的标识是否能作为商标使用未进行进一步的说理与阐述。2001年商标法第十一条第一款第（一）项规定：“仅有本商品的通用名称、图形、型号的”。该规定中表述的限定词是“仅”。假使“小米王”为商品的通用名称，但是“小咪王”并不是商品的通用名称，那么根据2001年商标法第十一条第一款第（一）项的规定，“小米王”是“仅有本商品的通用名称”，“小咪王”则不是。截至目前为止，没有任何的行政法规、司法解释、规范性文件对2001年商标法第十一条第一款第（一）项的规定作出商品通用名称近似的标识不能作为商标使用的规定或解释。可见，从被诉裁定认定的情况来看，商评委忽略了限定词“仅”，突破了2001年商标法第十一条第一款第（一）项的规定范围，作出了扩大的解释，商评委此种认定缺乏法律依据。
【结语和建议】
在商标权无效宣告请求案件中，以商标核定使用商品的通用名称来主张撤销注册商标的案件并不多见。实践中，如何认定通用名称是难点。通用名称可以区分为法定与约定俗成两种。法定的，主要看有没有具体的法律规定，有没有国家标准或行业标准列出了商品名称；约定俗成的，则需要商评委或者第三人承担举证责任来证明。本案中，国家标准、行业标准没有类似表述，商评委亦无证据表明为约定俗成的通用名称。 律师在代理案件过程中，对于争议焦点问题，除了需要明确划分举证责任的承担方并在法庭上加以主张外，还需要特别注意收集对方承担举证责任方面的反证材料，以进一步佐证已方观点。就本案而言，对于通用名称的举证责任虽然在于商评委，但建议律师在代理类似案件中，仍然要积极搜集及提交证据，通过查阅相关国家标准、行业标准，通过各种搜索引擎查找是否有相关报道、论述或表述等，通过向行业协会、政府主管部门咨询并取得相关书面材料等方式，从而否定商评委的主张并取得法院的采信。
