案例内容
【案情简介】
2016年1月11日，中国化工集团公司（下称“中国化工”或“客户”）与德国克劳斯玛菲集团有限公司（KraussMaffei Group GmbH，下称“克劳斯玛菲集团”或“目标公司”）共同对外宣布：中国化工以9.25亿欧 元的价格从加拿大私募股权投资公司Onex基金处收购了全球领先的塑料和橡胶加工机械设备制造商——克劳斯玛菲集团的100%股权（下称“本项目”）。北京市中伦律师事务所律师团队作为其法律顾问，为中国化工在本项目中提供了全程中国法律服务。 中国化工是中国最大的化工集团。2015年，中国化工员工总数约达到140,000人，其中约45,000人为分布于全球各地的海外员工，营业额约为370亿欧元。作为一个跨国集团，中国化工将其视野延伸至海外，并注重在全球范围内进行扩张，近几年来已经完成了对意大利、法国、挪威、英国、以色列、澳大利亚和新加坡各国的不同公司的投资。 克劳斯玛菲集团创立于1838年，其自创立至今在国际机械制造领域形成的悠久历史和良好声誉，使其成为全球领先的塑料和橡胶加工机械设备制造商，被誉为行业中的“劳斯莱斯”。克劳斯玛菲集团将总部设立于德国慕尼黑，但其服务的地域范围广布全球，其服务的技术范围涵盖包括注塑、挤塑和反应技术在内的全套塑料橡胶相关工艺。
【争议焦点】
作为近年来中企海外并购的典型案例，本项目所需要的境内法律服务内容涉及法律尽职调查、交易法律文件（包括融资法律文件）、政府审批（包括海外投资审批、投资外汇登记、内保外贷外汇登记、反垄断审查、境内A股上市公司相关信息披露等）、项目交割等多方面。
【律师代理思路】
（一）法律尽职调查 在进行并购投资前，收购方通常会要求律师事务所及财务顾问等中介机构对标的公司进行尽职调查，并将所发现的问题向收购方进行披露和在交易法律文件中予以相应体现。详尽的法律与财务尽职调查是作出并购交易决策、确定收购价款以及在股权交割后尽快接管目标公司运营的前提与关键。忽略尽职调查工作将可能导致目标公司的资产、债权债务、诉讼、劳动人事等方面的重大问题难以被发现，使得收购方在完成收购工作后或于后期经营过程中面临严重后果。 在本项目中，目标公司克劳斯玛菲集团在全球设有多家生产企业和子公司，其中在中国境内彼时拥有共计5家全资子公司。律师作为中方法律顾问，对目标公司的中国子公司进行了法律尽职调查，调查内容涉及每家子公司的主体情况、历史沿革、经营资质、公司资产、重大合同、融资情况、保险情况、环保安全、税务、劳动人事、诉讼及行政处罚等方面。 尽职调查工作正式开始之前，律师与其他参与尽职调查的顾问机构共同起草并向目标公司出具了汇总的尽调清单，将调查范围内需要目标公司提供的资料、信息与反馈等内容进行梳理并供目标公司准备。本项目中，出于节约成本以及保密等考虑，目标公司将尽职调查涉及的相关资料扫描后按类别置于在线数据库（Virtual Data Room）中，我方以及其他参与尽职调查的顾问通过自己的企业邮箱进行网上注册，凭借注册后获得的用户名与密码进入该数据库浏览其中的所有资料。不同于境内收购，跨国并购中的尽职调查通常均采用该种在线数据库的方式进行。数据库有开放期限，且资料无法下载或打印。随着尽调工作的进展，律师以及参与本项目尽职调查的其他顾问机构根据数据库所提供资料的情况随时整理补充清单并要求提供补充资料，并不时提出未能明确的或难以通过提供资料解决的问题。就数据库或往来邮件中未能解决的关键问题或疑问，律师通过电话会议的方式与目标公司德国总部的相关人员进行了多次沟通。 （二）交易法律文件 目标公司克劳斯玛菲集团系境外公司，本项目的股权收购协议（Share Purchase Agreement）由客户聘请的境外法律顾问基于境外法律起草。中国律师主要负责对股权收购协议提供基于中国法律的辅助工作。 此外，由于本项目的收购金额较大，客户希望通过股权融资与债权融资的方式融取部分收购资金，律师作为中国法律顾问亦需要协助起草和审改相关融资文件，并在涉及第三方收购主体的情况下参与交易谈判。 政府审批方面 根据本项目的实际情况，客户需要就本次海外投资事宜在中国境内获得和完成以下审批或备案： 1.海外投资审批 由于本项目属于中国企业对海外进行直接投资，且客户系国有企业，需要获得包括国资部门、发改部门以及商务部门的审批或备案。 2.外汇登记 由于本项目需要境内主体将收购价款支付至境外目标公司，外汇管理部门的外汇登记需要完成。 3.关于客户提供跨境担保相关的审批与登记 在本项目中，客户为其全资持有的收购主体公司在境外设立的SPV向目标公司卖方提供了股权购买价款的支付担保。根据外汇管理部门部门关于跨境担保的规定，需要办理登记。 4.反垄断审查 本项目属于跨国经营者之间发生的合并交易，可能涉及经营者集中，因此需要完成商务部门的反垄断审查。 5.上市公司信息披露问题 由于客户系多家境内A股上市公司的实际控制人，本项目还涉及相关上市公司的信息披露。
【案件结果概述】
法律尽职调查工作成果 在历时一个月的尽调工作后，律师以中文起草完成并向中国化工出具了尽职调查报告。由于交易所涉及的相关主体（包括境外贷款银行）同样需要审阅尽调报告，我们对尽调报告中发现的主要问题进行了归纳和翻译，并相应出具了英文版的尽调报告问题摘要。值得一提的是，律师在尽调报告中对目标公司中国子公司的现状进行了描述，如实指出了公司现存的问题，尤其是在本次交易中可能影响交易价格或需要列入交易文件中作为前提条件或陈述保证的重要事项，并提出了相应处理和解决方案。最终，依据在中国法律尽职调查中所发现的有关情况，律师协助客户在本项目中争取到了更有优势的交易对价。 （二）交易法律文件工作成果 作为中国法律顾问，律师针对本项目所涉及的中国海外投资审批内容协助起草了股权收购协议中的交割条件条款，将取得和完成中国境内有关监管机关（包括国资部门、发改部门、商务部门、外管部门等）的审批和备案列入本项目交割条件之中，确保本项目的交割得以在完全符合境内法律要求的前提下完成。此外，针对尽职调查中所发现的问题，律师对股权收购协议的陈述保证条款、补偿条款等内容提供了建议，包括建议客户考虑要求本项目卖方承诺目标公司的相关贷款协议（因可能包含控制权变更条款或其他关于重组/收购的限制性约定）不会对本项目产生任何限制或需要目标公司股东承担任何责任。 另外，针对客户拟通过第三方投资方取得的股权融资，律师全程参与了客户与两家投资方的谈判工作，了解了两家投资方的不同商业需求，参与设计了不同的投资形式与条款条件，并为此起草了相应层级SPV的股份认购协议以及股东协议等文件，最终顺利促成股权融资方的加入，协助本项目获得了股权融资款项。 针对债权融资，律师对本项目所涉及的相关银团贷款协议、担保协议、公司间贷款协议等融资协议中涉及的中国法律事宜向客户提供了法律意见，并参与了相应的会议与谈判工作。 （三）政府审批工作成果 为确保客户顺利完成本项目，律师为客户及境外律师事务所等中介机构出具了关于政府审批事宜的备忘录，并全程协助客户完成了本项目所需的全部境内政府审批，最终顺利推动本项目实现圆满交割。
【相关法律规定解读】
本项目所涉及的法律规定主要为国有企业在进行海外并购等境外投资交易时相关政府部门的审查与监管规定。具体如下： 国资部门监管 因中国化工（包括其用于本次收购的装备公司）属于国有企业（中央企业），其所进行的境外投资行为首先会受到国资委的相应规管。根据《中央企业境外国有资产监督管理暂行办法》的规定，中央企业应根据中央企业及其各级独资、控股子企业的境外投资规划编制年度境外投资计划，并按照有关要求按时报送国资委，其中的主业重点投资项目由国资委实行备案；未列入前述中央企业年度境外投资计划，需要追加的主业重点投资项目，中央企业应在履行企业内部投资决策程序后报送国资委备案；中央企业及其各级独资、控股子企业原则上不得在境外从事非主业投资，有特殊原因确需投资的应经国资委核准。根据项目实际情况，本项目未列入年度境外投资计划，但属于中国化工的“主业重点投资项目”，中国化工需要就本项目在履行内部决策程序后报送国资委备案。根据《中央企业境外国有产权管理暂行办法》及其他国资委相关规定，中央企业的子企业通过收购等方式首次取得境外企业产权的，还应当由中央企业向国资委申办产权登记。此外值得一提的是，根据2017年1月发布并实施的《中央企业境外投资监督管理办法》的规定，国资委未来将通过颁布负面清单的方式对不同类型的中央企业境外投资项目进行分类监管，且国资委将有权对中央企业按照内部制度规定实施的重大境外投资项目进行管理监督。 发改部门备案 就发改部门的境外投资审批/备案而言，根据《境外投资项目核准和备案管理办法》以及相关配套法规的规定，境外投资项目采取核准和备案两种形式，但目前只有涉及敏感国家和地区或涉及敏感行业的项目适用核准的管理方式，其他境外投资项目一律适用备案管理；中央管理企业的境外投资项目适用备案管理的，应当由集团公司或总公司向国家发改委进行备案。此外，根据《境外投资项目核准和备案管理办法》以及相关配套法规的规定，针对中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目，投资主体在对外开展实质性工作之前，应向国家发展改革委报送项目信息报告。由于本项目不涉及敏感国家、地区或行业，且中方投资额已达到3亿美元以上，因此需要由中国化工向国家发改委进行备案，并在开展实质性工作之前向国家发改委报送项目信息报告并获得确认。 商务部门备案 根据《境外投资管理办法》，商务部门对企业境外投资实行备案或核准管理；企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理，其他投资情形适用备案管理；对于属于备案情形的境外投资，中央企业报商务部备案。由于本项目不涉及敏感国家地区或敏感行业，中国化工作为中央企业应当向商务部进行备案。 根据国家外汇管理局《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》，自2015年6月1日起，由银行直接审核办理境外直接投资项下外汇登记，国家外汇管理局及其分支机构通过银行对直接投资外汇登记实施间接监管。同时，境内投资主体设立或控制的境外企业在境外再投资设立或控制新的境外企业无需办理外汇备案手续。因此，就本项目而言，中国化工的收购主体原则上仅需在具备相应资质的银行直接办理境外投资外汇登记即可。值得注意的是，随着国家外汇储备的大幅下降，自2016年年底至今，在实践中外管部门对 5,000万美元及以上的对外投资项目以及单笔购汇、付汇、本外币支出等值500万美元的交易实施事前约谈机制，此类项目需要在外管局及有关部门完成真实性、合规性、合理性审核之后，再予以办理购付汇手续并放行。 跨境担保登记 在本项目中，客户为其全资持有的收购主体公司在境外设立的SPV向目标公司卖方提供了股权购买价款的支付担保。根据《跨境担保外汇管理规定》，跨境担保是指担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为，其中内保外贷指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保；外汇局对内保外贷实行登记管理。尽管目前对于非融资性的履约担保是否需要办理跨境担保外汇登记尚存争论，处于稳妥起见，且经咨询北京市有关外汇管理机构的意见，我们最终建议客户就其提供的担保办理了跨境担保外汇登记。 反垄断申报 根据我国《反垄断法》的要求，一项交易如满足以下两个条件则需事先向商务部进行经营者集中申报，未申报的不得实施集中：构成《反垄断法》项下的“经营者集中”，或达到相关经营者集中申报标准。而“经营者集中”是指：（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。在本项目中，客户拟通过设立中间层SPV的方式收购目标公司100%股权，并最终实现持有目标公司51%以上的股份，应当被认为符合上述第（2）种情形，即通过取得股权的方式取得对目标公司的控制权，因此应构成《反垄断法》项下的“经营者集中”。由于本项目达到了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定的经营者集中申报标准，应当事先向商务部进行申报，在得到商务部批准后方可实施项目交割。 （七）上市公司信息披露 作为多家中国A股上市公司的实际控制人，中国化工的本次收购还涉及上市公司信息披露问题。根据《上市公司信息披露管理办法》的规定，“发生可能对上市公司证券及其生品种交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即披露……前款所称重大事件包括：……（六）公司生产经营的外部条件发生的重大变化；……”；“……上市公司控股股东、实际控制人及其一致行动人应当及时、准确地告知上市公司是否存在拟发生的股权转让、资产重组或者其他重大事件，并配合上市公司做好信息披露工作”。因此针对旗下需要对本项目进行披露的上市公司，中国化工应当及时、准确告知并配合进行披露。相关案例包括风神股份（600469）、世纪华通（002602）、运盛医疗（600767）、三钢闽光（002110）、大通燃气（000593）等。此外，本项目还可能涉及与上市公司业务同业竞争的问题。根据《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》的规定，上市公司实际控制人在并购重组等过程中作出的解决同业竞争的承诺事项，相关承诺事项应由上市公司进行信息披露。相关案例包括世纪华通（002602）、运盛医疗（600767）、三钢闽光（002110）、富临运业（002357）等。在我们的建议与协助下，客户实际控制的相关A股上市公司对本项目相关信息进行了披露。
【案例评析】
2016年4月29日，本项目获得所有相关监管部门的批准，正式完成交割工作。本项目成为当时中国在德国最大的投资/并购交易。 随着本项目交割工作的正式完成，克劳斯玛菲集团成为了中国化工的主体企业，并将与中国化工旗下的装备板块企业进行整合，实现“德国工业4.0”和“中国制造2025”的有效对接。
【结语和建议】
在海外并购交易中，往往都会牵涉细致的调查谈判以及复杂的方案设计等等方面的内容。本项目作为近年来中企海外并购的典型案例之一，从其前期筹备到完成交割的整个过程中都凸显了中国企业，尤其是大型国有企业，在海外扩张的实践中对于获取融资、减少交易成本以及未来实现资产保值增值的考量。为了协助客户更好地实现商业目标，中方律师除了需要在法律层面为客户提供支持和建议外，往往亦需要全方面考虑客户需求并积极参与交易谈判、协助设计交易架构，此外与各中介机构之间基于不同的专业领域进行通力合作也非常重要。在本项目中，律师全程参与了股权融资层面与第三方投资人之间的商业谈判，并参与设计与论证了交易架构；在尽职调查以及交易法律文件起草的过程中，律师与客户的境外法律顾问始终密切沟通合作，协助提供了基于中国法律的意见和建议；针对尽职调查中发现的部分税务问题，律师与客户的税务顾问机构进行及时沟通，并联合向客户提供了相关意见。 此外值得注意的是，由于本项目是当时中德之间最大的并购交易项目，作为中央企业的中国化工极为重视，客户对于项目推进的质量与效率把控非常严格。而为避免因文化差异和语言问题产生沟通上的误解或障碍从而影响项目进程，客户对所聘请的律师事务所、财务顾问等中介机构主办人员的英文工作能力与沟通能力均有非常高的要求。尽管2017年中企海外收购的步伐开始放缓，但随着一带一路等政策性投资项目的增多，可以想见未来以国有企业为首的中国企业在海外投资交易中将对提供顾问服务的中介机构继续保持严格要求。在处理此类项目的过程中，作为法律服务机构的律师事务所除了需要具备优秀和专业的工作能力，还需要提升语言、沟通、统筹等多方面的软实力，方能更好地为交易项目保驾护航、切实维护中国企业的利益。
