案例内容
【案情简介】
检察院指控：被告人刘某某为寻求刺激、发泄情绪，多次在永丰镇行政服务中心、永丰卫生院大门等公共场所的墙上，书写辱骂永丰镇政府及派出所、村等的标语，并书写张贴大字报辱骂，公然挑衅社会秩序。在其个人QQ空间相册发布其书写的标语照片，并写QQ日志，公然辱骂镇政府及派出所，造成多人浏览和评论。其本人到案后，拒不认罪，不知悔改，应当以寻衅滋事罪从重处罚，当庭建议判处有期徒刑两到三年。 法院认为：被告人的行为触犯了刑法293条第一款第（二）项，犯罪情节恶劣，公诉机关指控寻衅滋事罪罪名成立。鉴于被告人本人认事，结合其认错情况，对其判处有期徒刑一年。
【代理意见】
首先辩护人对公诉机关起诉书指控被告人辱骂永丰镇政府及派出所、村委的基本事实没有异议。 但是首先要说明一点的是：这是被告人自认的事实，并非是侦查机关自己查明的事实，也并非是在案证据能够证明的事实。也就是说并非是起诉书指控的那样犯罪事实清楚，证据确实充分，反而是指控犯罪证据严重不足，具体事实依然不清。 其次，虽然辱骂是事实，但是对于是否应当追究刑事责任，以及如何追究责任，辩护人有不同的看法和意见。 再次，起诉书指控适用法律错误。 以下详细分析： 一、起诉书指控被告人犯罪证据严重不足，具体事实不清、适用法律错误 （一）证据严重不足 1.书证侦查员拍摄的墙体照片，该证据不合法，不能作为定案依据。 本案中侦查人员勘验现场的程序和方法、收集程序、方式不合法、无笔录、无见证人签名，不是原物原件、没有经过辨认、鉴定、不能证明与原物相符、无制作过程、不是二人制作，不能反映原件及其内容，等等均不符合法律的规定。 证据上也只写明侦查员名字，也没有证据证明该类证据是何人依何种程序提供或收集而来。来源不合法，收集程序不合法。不能作为定案依据。 相关法律规定： 《刑诉法》131条规定：勘验、检查的情况应当形成笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或盖章。 《刑诉法解释》第六十九条对物证、书证应当着重审查以下内容： 物证、书证是否为原物、原件，是否经过辨认、鉴定；物证的照片、录像、复制品或者书证的副本、复制件是否与原物、原件相符，是否由二人以上制作，有无制作人关于制作过程以及原物、原件存放于何处的文字说明和签名；物证、书证的收集程序、方式是否符合法律、有关规定；经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，是否附有相关笔录、清单，笔录、清单是否经侦查人员、物品持有人、见证人签名，没有物品持有人签名的，是否注明原因；物品的名称、特征、数量、质量等是否注明清楚； 《刑诉法解释》第七十一条据以定案的书证应当是原件。取得原件确有困难的，可以使用副本、复制件。 书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释，或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的，不得作为定案的根据。 书证的副本、复制件，经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。 《刑诉法解释》第七十三条在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。 《公安机关办理刑事案件程序规定》210条：公安机关对案件现场勘察不得少于二人。勘察现场时应当邀请与案件无关的公民作为见证人。 2.证人证言不合法，证明内容不清，该证据不合法，不能作为定案依据。 从证人证言可以看出，并没有一个人亲眼看到是被告人亲自书写的辱骂言语。其或是猜测估计的语言，或是听被告人说的，或是听别人说的，或是酒后迷迷糊糊的印象，或是只知道有字不知道谁写的。 而法律规定证人的估计、猜测、想象不能作为证据。而且法律规定询问证人不能少于两名办案人员，询问应当个别进行。辩护人发现证据中，2016年9月19日11时6分至11时47分，侦查员张卫国、王柏林在询问证人孟令伟；2016年9月19日11时31分至11时49分，侦查员在询问证人张某某，同时间段询问不同证人。 相关法律规定：《刑诉法解释》第七十四条对证人证言应当着重审查以下内容： （一）证言的内容是否为证人直接感知； （二）证人作证时的年龄，认知、记忆和表达能力，生理和精神状态是否影响作证； （三）证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系； （四）询问证人是否个别进行； （五）询问笔录的制作、修改是否符合法律、有关规定，是否注明询问的起止时间和地点，首次询问时是否告知证人有关作证的权利义务和法律责任，证人对询问笔录是否核对确认； （六）询问未成年证人时，是否通知其法定代理人或者有关人员到场，其法定代理人或者有关人员是否到场； （七）证人证言有无以暴力、威胁等非法方法收集的情形； （八）证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。 3.QQ电子数据、视听资料不合法，不能作为定案依据。 本案中侦查人员收集、提取电子数据程序、方式不合法、无笔录、无见证人签名，不是原物原件、没有经过辨认、鉴定、不能证明与原物相符、无制作过程、制作笔录、无录音录像、不是二人制作，不能反映原件及其内容，勘验现场的程序和方法等等均不符合法律的规定，不能作为定案依据。 相关法律规定： 《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》 第七条收集、提取电子数据，应当由二名以上侦查人员进行。取证方法应当符合相关技术标准。 第十三条调取电子数据，应当制作调取证据通知书，注明需要调取电子数据的相关信息，通知电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门执行。 第十四条收集、提取电子数据，应当制作笔录，记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，并附电子数据清单，注明类别、文件格式、完整性校验值等，由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章；电子数据持有人（提供人）无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。有条件的，应当对相关活动进行录像。 《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》 第二十八条公安机关对刑事案件现场进行勘验、检查不得少于二人。勘验、检查现场时，应当邀请一至二名与案件无关的公民作见证人。 《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》 13、收集、提取电子数据，应当由二名以上具备相关专业知识的侦查人员进行。取证设备和过程应当符合相关技术标准，并保证所收集、提取的电子数据的完整性、客观性。 14、收集、提取电子数据，能够获取原始存储介质的，应当封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态，由侦查人员、原始存储介质持有人签名或者盖章；持有人无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。有条件的，侦查人员应当对相关活动进行录像。? 《刑诉法解释》第九十二条对视听资料应当着重审查以下内容： （一）是否附有提取过程的说明，来源是否合法； （二）是否为原件，有无复制及复制份数；是复制件的，是否附有无法调取原件的原因、复制件制作过程和原件存放地点的说明，制作人、原视听资料持有人是否签名或者盖章； （三）制作过程中是否存在威胁、引诱当事人等违反法律、有关规定的情形； （四）是否写明制作人、持有人的身份，制作的时间、地点、条件和方法； （五）内容和制作过程是否真实，有无剪辑、增加、删改等情形； （六）内容与案件事实有无关联。 对视听资料有疑问的，应当进行鉴定。 第九十三条对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据，应当着重审查以下内容： （一）是否随原始存储介质移送；在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时，提取、复制电子数据是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名； （二）收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范；经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名；没有持有人签名的，是否注明原因；远程调取境外或者异地的电子数据的，是否注明相关情况；对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚； （三）电子数据内容是否真实，有无删除、修改、增加等情形； （四）电子数据与案件事实有无关联； （五）与案件事实有关联的电子数据是否全面收集。 对电子数据有疑问的，应当进行鉴定或者检验。 第九十四条视听资料、电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据： （一）经审查无法确定真伪的； （二）制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。 4.其他相关证明不是法律规定的证据种类，不得作为定案根据。 其他相关证明比如永丰镇政府、派出所、村委会、学校、计生办等出具的证明，不符合法律规定。作为证人证言，单位无法作证，也不符合证据形式。 其也不是书证，内容也不合法，证明不了单个证人都不能作证的事实，比如证人都没看见被告人在墙上书写，单位如何证明看见。 而且永丰镇计生办出具的证明更是代替司法鉴定机关职责，直接证明笔迹为同一人所写。 项城市公安局5月29日出具的证明更加违法，代替法院行使权力，其证明永丰派出所在回避之前所收集的证据材料合法、有效，法庭才是审查证据合法有效与否的地方，法院才是审查证据的机关。 （二）具体事实不清 起诉书指控被告人公然辱骂的具体时间、地点、次数、辱骂的原因、造成的后果至今没有查明。2016年5月30日，项城市人民检察院不批准逮捕理由说明书中说明理由为：辱骂永丰镇政府及派出所是否有前因，及辱骂行为及造成的后果至今仍未查清。 本案中，2005年左右，被告人因被农电所扣发工资一事，找单位领导理论被打击报复，解雇。后向上级电业局反映，没得到处理，被逼无奈举牌反映，与单位电工发生不愉快，派出所以偷越国边境为由拘留被告人，被告人不服后信访反映，被人无缘无故殴打，报警后也得不到处理。 （三）适用法律错误 起诉书指控被告人的行为触犯了刑法293条第（二）项。该条规定追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣，并且妨碍社会秩序公共秩序的才构成犯罪。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》 第三条 追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第二项规定的“情节恶劣”: （一）多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，造成恶劣社会影响的； （二）持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的； （三）追逐、拦截、辱骂、恐吓精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的； （四）引起他人精神失常、自杀等严重后果的； （五）严重影响他人的工作、生活、生产、经营的； （六）其他情节恶劣的情形。 首先，辱骂有侮辱谩骂之意，是指用粗野或带恶意的话侮辱他人。辱骂他人只能是辱骂自然人。其保护法益显然是个人的自由与名誉。所以，辱骂特定单位的，不属于寻衅滋事罪中的辱骂他人。 其次，多次辱骂他人，必须情节恶劣，造成恶劣社会影响，或者严重影响他人的工作、生活、生产、经营的，本案中被告人受冤屈一直维权，花费大量时间精力人力物力，严重影响着自己的工作及家庭。 因此，本案起诉书指控被告人犯罪证据严重不足，具体事实依然不清、适用法律错误，虽然被告人胡乱书写辱骂行为具有侵害法益侵害他人权利的性质，具有一定的违法性，应当受到谴责及处罚，但根据罪行法定原则，法无明文规定不为罪，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决之规定，本案应当作出无罪判决。 二、即使本案不能认定无罪，但是鉴于本案案件发生的前因后果，考虑具体情节，可对其减轻处罚，免于刑罚，以体现罪刑相适应的基本原则。 1.起因上被告人受到了不公正的处理，相关部门的工作也出现了偏差，未能依法妥善解决被告人所遇到的问题，未能化解小纠纷小问题，导致进一步的升级演化； 2.主观上被告人之所以如此行为，并非要刻意扰乱公共秩序，概因对有关部门的工作作风、工作态度及处理决定不满，通过这种方式引起有关部门的注意，促成问题的妥善解决； 3.客观上违法情节轻微，违法行为单一，并无具体伤害到某人； 4.结果上也并没有造成相关单位任何实质伤害，实际损失； 5.被告人主观恶性较小，人身危险性小。没有犯罪前科，侦查机关电话通知即主动到案，归案后如实供述，坦白交代； 6.被告人已被羁押四个多月，得到了应有的适应的惩罚。 辩护人认为，实事求是地讲，被告人的行为确实不妥，给有关部门造成了负面影响，但本案案发有因，违法情节轻微，可以给其一次机会，让他重新做人，让他回归家庭。
【判决结果】
被告人刘某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。未采纳公诉人的量刑建议，从轻判处。
【裁判文书】
河南省项城市人民法院（2016）豫1681刑初8号刑事判决书：被告人刘某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
【案例评析】
律师认为： 一、本案事发有因 本案中，被告人反映问题得不到解决，派出所违法拘留被告人，被告人不服信访反映。 二、证据不合法，不得采用 1.侦查员拍摄的墙体照片、QQ电子数据、视听资料，该证据不合法，不能作为定案依据。 2.一切单位所做出的相关证明，该证明不是法律规定的证据种类，不是刑诉法规定的书证，也不是证人证言，不得作为定案根据。 3.证人证言不合法，证明内容不清，不能作为定案依据。 三、法条规定追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的构成犯罪 1.辱骂他人只能是辱骂自然人。其保护法益显然是个人的自由与名誉。所以，辱骂特定单位的，不属于寻衅滋事罪中的辱骂他人。本案被告人书写标语，辱骂单位，损害声誉，造成相关损失，仅是民事纠纷。 2.多次辱骂他人，必须情节恶劣，造成恶劣社会影响，或者严重影响他人的工作、生活、生产、经营的。本案中，被告人辱骂他人情节不恶劣，没有造成恶劣社会影响，被告人是维权，花费大量时间精力人力物力，严重影响着自己的工作及家庭。 被告人辱骂乡政府及派出所不是法律规定的辱骂他人，他人仅是指个人，单位不包括在内。虽然被告人胡乱书写辱骂行为具有侵害法益侵害他人权利的性质，具有一定的违法性，应当受到谴责及处罚，但根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，应当作出无罪判决。 律师介入本案时，已是一审审判阶段，律师了解案情后得知，被告人书写辱骂标语有错，但并未违反刑法法律规定。律师阅完卷之后，发现案卷证据严重不足、严重违法。律师将意见反映给检察官及法官，两位的意思是只要被告人书写认罪书，保证不上访就将其取保候审。律师与家属商量，家属让被告人认罪。律师将意见告知被告人，但被告人坚决要求律师做无罪辩护。 本案开庭时，一位辩护人坚持做无罪辩护，据理力争，指出证据及法律上的问题，认为应当判决无罪。一位辩护人做骑墙式说辞，向法院建议，考虑到我国司法现状，即使本案不能认定无罪，但是鉴于本案案件发生的前因后果，考虑具体情节，考虑到案件证据问题，可对其免于刑罚，以体现罪刑相适应的基本原则。 虽然公诉人要求从重处罚，虽然法院在判决书上不予采纳辩护人的无罪意见，但最后结果甚佳，合议庭及审委会充分商议后，不采纳公诉人两到三年，从重处罚的建议，也不采纳辩护人无罪、免于处罚的建议，决定判处一年有期徒刑，也算是取得了很好的结果。
【结语和建议】
本案，辩护人虽然坚持认为被告人无罪，也当然无罪，但法院最后折中处理，判处轻刑，也算是很好的一个结果。
