案例内容
【案情简介】
XX股份有限公司（以下简称“公众公司”）专业生产无碱电子布。公司引进了国际前沿先进设备，采用现代化技术管理，专业生产电子玻璃纤维布。2015年9月X日正式在全国中小企业股转系统公司挂牌，股票代码000000。为应对公众公司业务所需铜箔覆铜板价格上涨幅度较大的市场现状，增强公司市场竞争力，公众公司拟收购从事电子行业基础材料覆铜板（CCL）和半固化片（PP）的研发、生产和销售的公司。XX有限公司（以下简称“标的公司”）所处覆铜板生产制造行业，属于资金密集型行业，由于市场的客观因素，运营资金缺口较大，导致采购成本居高不下，企业经营成本过高，标的公司管理层为寻找出路，具有被并购意愿。两家公司有多年业务合作，相互信任，在企业管理和经营目标上达到共识，并购完成后，两家企业合为一体，在生产经营等各方面默契配合，利于企业做大做强。 北京中银（长沙）律师事务所担任本次重大资产重组的法律顾问，为本项目提供包括法律尽职调查、项目可行性分析及交易结构设计、法律风险防范等全套文件的谈判、起草、审阅和修改以及出具法律意见书等全程法律服务。
【争议焦点】
本次重组的焦点问题在于外资转内资所涉及到的外汇、税务等系列结构化设计与合法性、成本之间的平衡，本次交易合同的设计与各方的利益平衡，明确双方权利义务，明确交易标的自定价基准日至交割日期间损益的归属和实现方式，对标的公司的业绩承诺与补偿措施进行约定，最大限度防范公众公司的法律风险，促使交易顺利进行。
【律师代理思路】
根据公众公司及标的公司的实际情况，在设计《发行股份购买资产协议》《业绩承诺与补偿协议》等文件时，明确以下事项： 一、交易标的自定价基准日至交割日期间损益的归属和实现方式 1、过渡期标的公司的损益以经具有证券期货业务从业资格的审计机构出具的专项审计报告为准。过渡期内，标的公司所产生的收益或因其他原因而增加的净资产归公众公司、XX、XXX按持股比例享有；在过渡期至2018年12月31日标的公司产生的亏损或因其他原因而使得专项审计报告出具后按照该审计报告列示的净资产额低于xxx元的部分由交易对象以现金的方式按照61%的比例进行补偿。若过度期延展至2019年，且标的公司截至2018年12月31日净资产额低于xxx元，交易对象除按上述约定对过渡期至2018年12月31日进行现金补偿外，2019年的过渡期至股权交割日的损益按照《业绩承诺与补偿协议》的约定，对交易对象进行考核。 2、标的公司记载于2018年3月31日财务报表的滚存未分配利润及基准日至股权交割日的滚存未分配利润由股权交割日后标的公司股东按照其持股比例享有。 交易对象同意，在基准日至交割日期间，标的公司不进行利润分配。 二、业绩承诺与补偿措施 明确本次交易的业绩补偿事项，2018年9月13日，公众公司与交易对象签署了《业绩承诺与补偿协议》（公众公司为“甲方”，交易对象为“乙方”），对本次交易的业绩承诺数额、业绩补偿的承诺方、业绩补偿的计算方式、业绩补偿的实施等事项做出了约定。具体约定如下： （一）业绩承诺 1、公众公司与交易对象一致确认，承诺期分为两期，第一期为2019年和2020年，第二期为2021年和2022年。交易对象承诺：标的公司第一期实现的合计净利润不低于xxx万元，第二期实现的合计净利润不低于xxx万元。承诺净利润为经审计的扣除非经常性损益后的净利润。实际净利润数额由甲方聘请的具有证券期货从业资格的合格审计机构出具的专项审计报告结果进行确定。 2、标的资产于承诺期内实际实现的净利润按照如下标准计算： （1）除非法律、法规规定或甲方改变会计政策、会计估计，否则，承诺期内，未经标的公司股东会批准，不得改变标的公司的经甲方与标的公司书面确认的会计政策、会计估计； （2）净利润指标的公司报表中扣除非经常性损益后的净利润； （3）在符合《企业会计准则》及其他相关规定并与甲方会计政策及会计估计保持一致的前提下，以下费用不计算为标的公司的费用：公众公司与本次交易有关的费用和成本，包括律师费、审计费、评估费、财务顾问费用等；由于会计上确认本次企业合并而导致的相关的折旧、摊销和减值。 （二）业绩补偿 承诺期内，若标的公司当期累计实际利润数低于当期累计承诺利润数，则由交易对象向公众公司承担补偿责任。交易对象先以因本次交易取得的尚未出售的股份进行补偿，不足部分以现金补偿。 （三）业绩补偿的计算 本次交易实施完毕后，在承诺期内，如标的公司任一期实现的净利润数低于对应承诺期的承诺净利润数，则交易对方需对公众公司进行补偿，具体补偿金额按以下公式确定： 当期应补偿金额=（截至当期期末累计承诺净利润－截至当期期末累计实际净利润）÷承诺期内累计承诺净利润数×本次交易的总对价 （四）补偿方式和顺序 交易对方先以因本次交易取得的尚未出售的股份进行补偿，不足部分以现金补偿。具体补偿方式和顺序如下： ①先以本次交易取得的尚未出售的股份进行补偿，应补偿股份数量的计算公式为：当期应补偿股份数量=当期应补偿金额÷本次发行价格（2.80元/股） A.公众公司若在承诺期内实施转增或股票股利分配的，则交易对方应补偿股份数量相应调整为：当期应补偿股份数量（调整后）=当期应补偿股份数（调整前）×（1＋转增或送股比例） B.公众公司若在承诺期间有现金分红的，补偿股份数在补偿实施时累计获得的分红收益，应随之无偿返还甲方，返还的现金分红不作为已补偿金额，不计入应补偿金额的计算公式。需返还的现金分红的计算公式为：返还金额=截至补偿前每股已获得的现金分红（以税前金额为准）×当期应补偿股份数。 ②如按上述公式计算的应补偿股份数量大于乙方因本次交易认购的尚未出售的股份数量时，差额部分由乙方以现金形式向甲方补偿，计算公式为：当期应补偿现金=当期应补偿金额－当期已补偿股份数量×本次发行价格（2.80元/股） （五）业绩补偿的其他约定 （1）承诺期内甲方股票若发生派发股利、送红股、转增股本、配股等除权、除息行为，乙方因本次交易中取得的甲方股份的数量将作相应调整，补偿的股份数量也相应进行调整。 （2）业绩补偿按期计算，截至任一承诺期累积实现的净利润数未达到截至当期累积承诺的净利润数时均应按照第2.2条约定方式进行补偿。在逐期补偿的情况下，各期计算的应补偿金额小于0时，按0取值，即已经补偿的金额不冲回抵销。按照上述公式计算的应补偿股份数在个位之后存在尾数的，均按照舍去尾数并增加1股的方式进行处理。
【案件结果概述】
本次重组涉及的《发行股份购买资产协议》《业绩承诺与补偿协议》等已签署完成，标的资产已过户，本次重组的《重大资产重组报告书》《法律意见书》《独立财务顾问报告》等文件已在全国股转系统披露，尚待取得股份登记函并办理新增股份的证券登记手续。
【相关法律规定解读】
本次重组涉及的主要法律法规为《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国公司法》、《非上市公众公司监督管理办法》、《非上市公众公司重大资产重组管理办法》、《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则（试行）》等，其中最主要的为《非上市公众公司重大资产重组管理办法》（以下简称“管理办法”），主要解读如下： 一、重大资产重组的概念及标准 （一）《管理办法》第二条规定“本办法所称的重大资产重组是指公众公司及其控股或者控制的公司在日常经营活动之外购买、出售资产或者通过其他方式进行资产交易，导致公众公司的业务、资产发生重大变化的资产交易行为”。 （二）标准（《管理办法》第二条） 判断是否构成重大资产重组的标准（达到一条即触发）： 1、总资产标准：购买、出售的资产总额占公众公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报表期末资产总额的比例达到50%以上; 2、净资产标准：购买、出售的资产净额占公众公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报表期末净资产额的比例达到50%以上，且购买、出售的资产总额占公众公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报表期末资产总额的比例达到30%以上。 （三）关于标准的补充说明（《管理办法》第三十五条） 1、对于股权类资产，取得控制权，账面值与成交价取高值;丧失控制权，直接看账面值;不涉及控制权，购买看成交价，出售看账面值。对于非股权类资产，买入账面值与成交价取高值，出售看账面值;不涉及负债的，不适用资产净额标准。 2、同时购买、出售资产的，应当分别计算购买、出售资产的相关比例，取高值。 3、12个月内连续对同一或者相关资产进行购买、出售的，以其累计数分别计算相应数额（已履行重组程序的不计入）;交易标的资产属于同一交易方所有或者控制，或者属于相同或者相近的业务范围，或者中国证监会认定的其他情形下，可以认定为同一或者相关资产。 二、重大资产重组的指导原则（《管理办法》第三条） 1、重大资产重组所涉及的资产定价公允，不存在损害公众公司和股东合法权益的情形; 2、重大资产重组所涉及的资产权属清晰，资产过户或者转移不存在法律障碍，相关债权债务处理合法;所购买的资产，应当为权属清晰的经营性资产; 3、实施重大资产重组后有利于提高公众公司资产质量和增强持续经营能力，不存在可能导致公众公司重组后主要资产为现金或者无具体经营业务的情形; 4、实施重大资产重组后有利于公众公司形成或者保持健全有效的法人治理结构。 三、重大资产重组的信息管理（《管理办法》第二章第八至十二条） （一）保密性要求（《管理办法》第八、九条及十二条） 重大资产重组对保密性要求较高：公众公司与交易对方就重大资产重组进行初步磋商时，应当采取有效的保密措施，限定相关敏感信息的知悉范围，并与参与或知悉本次重大资产重组信息的相关主体签订保密协议；公众公司及其控股股东、实际控制人等相关主体研究、筹划、决策重大资产重组事项，原则上应当在相关股票暂停转让后或者非转让时间进行，并尽量简化决策流程、提高决策效率、缩短决策时限，尽可能缩小内幕信息知情人范围；如需要向有关部门进行政策咨询、方案论证的，应在相关股票暂停转让后进行。 （二）交易进程备忘录（《管理办法》第十条） 交易进程备忘录是企业重组进程的重要记录资料：公众公司筹划重大资产重组事项，应当详细记载筹划过程中每一具体环节的进展情况，包括商议相关方案、形成相关意向、签署相关协议或者意向书的具体时间、地点、参与机构和人员、商议和决议内容等，制作书面的交易进程备忘录并予以妥当保存；参与每一具体环节的所有人员应当即时在备忘录上签名确认。 四、重大资产重组的程序（《管理办法》第三章） （一）现金购买资产 （二）发行股票购买资产 附：（一）申请暂停转让的情况（《管理办法第十一条》、《业务指引》第五、六、七、八、九条） 1、交易双方初步达成实质性意向; 2、虽未达成实质性意向，但相关信息已在媒体上传播或者预计该信息难以保密或者公司股票转让出现异常波动的; 3、本次重组需要向有关部门进行政策咨询、方案论证； 4、最长时间为3个月，并且需要每月披露一次重大资产重组进展情况报告，说明重大资产重组的谈判、批准、定价等事项进展情况和可能影响重组的不确定因素。 （二）提交内幕知情人信息（《业务指引》第十、十一条） 1、提交完整的内幕信息知情人及直系亲属名单; 2、相关人员买卖公司证券的自查报告; 3、公司重大资产重组交易进程备忘录; 4、及公司全体董事对内幕信息知情人报备文件真实性、准确性和完整性的承诺书。 （三）披露重组报告书的情形（《管理办法》第十四条） 召开董事会决议重大资产重组事项2个转让日内，同时披露本次重大资产重组报告书、独立财务顾问报告、法律意见书以及重组涉及的审计报告、资产评估报告（或资产估值报告）。 （四）披露重组预案的情形（《管理办法》第十四条、《业务指引》第三章） 1、如公众公司首次召开董事会前，相关资产尚未完成审计等工作的，在披露首次董事会决议的同时应当披露重大资产重组预案及独立财务顾问对预案的核查意见。 2、在披露重大资产重组预案后6个月内完成审计等工作，并再次召开董事会，在披露董事会决议时一并披露重大资产重组报告书、独立财务顾问报告、法律意见书以及本次重大资产重组涉及的审计报告、资产评估报告（或资产估值报告）等。 （三）财务顾问（主板券商）后续持续督导（《管理办法》第二十四、二十五条） 1、对实施重大资产重组的公众公司履行持续督导职责。 2、持续督导的期限自公众公司完成本次重大资产重组之日起，应当不少于一个完整会计年度。 3、报送全国股份转让系统，并披露：交易资产的交付或者过户情况;交易各方当事人承诺的履行情况及未能履行承诺时相关约束措施的执行情况;公司治理结构与运行情况;本次重大资产重组对公司运营、经营业绩影响的状况;盈利预测的实现情况（如有）;与已公布的重组方案存在差异的其他事项。 （四）关于变更重组方案的特别规定（《管理办法》第二十条） 股东大会作出重大资产重组的决议后，公众公司拟对交易对象、交易标的、交易价格等作出变更，构成对原重组方案重大调整的，应当在董事会表决通过后重新提交股东大会审议，并按照本办法的规定向全国股份转让系统重新报送信息披露文件或者向中国证监会重新提出核准申请。变更支付手段应当视为重大调整。 股东大会作出重大资产重组的决议后，公众公司董事会决议终止本次交易或者撤回有关申请的，应当说明原因并披露，提交股东大会审议。 因变更方案需重新提交股东大会审议的，需要重新履行申请暂停转让及内幕知情人报备相关程序。 （五）股份限售要求（《管理办法》第二十六条） 1、本次重大资产重组涉及发行股份的，特定对象以资产认购发行股份，原则上限售6个月。 2、有以下情形之一的，需要限售12个月： （1）特定对象为公众公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联人; （2）特定对象通过认购本次发行的股份取得公众公司的实际控制权; （3）特定对象取得本次发行的股份时，对其用于认购股份的资产持续拥有权益的时间不足12个月。
【案例评析】
通过本案例，我们可以总结出新三板重大资产重组项目中，应重点关注的法律问题： 一、重组方案发生变化 股东大会作出重大资产重组的决议后，公司拟对交易对象、交易标的、交易价格等作出变更，构成对原重组方案重大调整的，应当在董事会表决通过后重新提交股东大会审议，并向全国股份转让系统重新报送信息披露文件或者向中国证监会重新提出核准申请。变更支付手段应当视为重大调整。股东大会作出重大资产重组的决议后，公众公司董事会决议终止本次交易或者撤回有关申请的，应当说明原因并披露，提交股东大会审议。因变更方案需重新提交股东大会审议的，需要重新履行申请暂停转让及内幕知情人报备相关程序。 二、发行对象是否符合投资者适当性规定管理的要求 在发行股份购买资产的重大资产重组中，如果存在新增加的股东，发行对象需要满足《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则（试行）》对投资者适当性规定。如果是集合信托计划、证券投资基金、银行理财产品、证券公司资产管理计划等金融产品或资产，依照规定需要登记/备案的，需要按照相关规定履行登记备案程序。 对于员工持股平台，2015年11月24日，全国中小企业股份转让系统有限公司（股转公司）在《非上市公众公司监管问答：定向发行（二）》中规定单纯持股平台不得参与新三板定增；而对于通过认购私募股权基金、资产管理计划等接受证监会监管的金融产品的员工持股计划，并已经完成核准、备案程序并充分披露信息的，则不同于前述持股平台，是符合投资者适当性规定管理的合格投资者。 三、过渡期间损益的归属 过渡期间是指标的资产评估基准日到交割日之间的这段时间，由于重大资产重组流程复杂耗时较长，那么过渡期间损益的情况有时候还是很大的。一般情况下，双方会约定过渡期间标的公司不得违反诚信义务。对过渡期间的损益归属的约定有以下两种方式： 1、约定盈利由收购方所有，亏损由交易对方承担（需要补足） 标的资产在过渡期内因运营所产生的盈利及因其他原因而增加的净资产的部分由收购方享有；标的资产在过渡期内因运营所产生的亏损及因其他原因而减少的净资产部分由交易对方承担，交易对方应按本次交易前在标的公司的持股比例以现金方式向收购方补足亏损和减少金额。 2、也可以约定收益和亏损均由收购方承担 交易对方在保证标的公司正常生产经营的情况下，过渡期间标的公司所产生的损益由收购方享有和承担。 四、盈利预测补偿 盈利预测补偿又称为业绩补偿、业绩承诺，是指在公司并购重组交易中，交易双方为了在标的资产定价问题上达成一致而采取的一种交易策略，也就是约定对标的资产未来业绩作出承诺的承诺人在业绩目标未达成时对收购方进行补偿，本质上也是交易双方间的对赌协议。 目前来说，相关法规对新三板重大资产重组盈利预测补偿并没有明确的要求，仅是全国股转系统公司在投资者问答中强调说，“对重大资产重组有业绩承诺的挂牌公司，如无特殊原因导致利润未能达到预期50%的，可能面临监管谈话、出具警示函、责令定期报告等监管措施”。因此虽相比上市公司，监管政策较为宽松，但业绩补偿条款的设置不慎也可能会阻碍重组交易、推高交易溢价、遭受监管措施的风险。 从目前案例来看，盈利预测补偿条款中的关键要点包括承诺指标、补偿数额、补偿方式、补偿承诺期数、超额完成业绩的奖励对价等方面。 五、标的资产瑕疵或后续事项的处理 在收购的资产中，可能会存在一些瑕疵或者未决事项，包括未决诉讼、股权质押、应收账款回款、注册资本缴纳等；这些问题会影响到标的资产的价值进而影响到交易价格的确定。 在这种情况下，对于这些问题一般作出如下处理： 1、这些瑕疵由交易对方来承担，不论受益还是亏损与收购方没有关系，交易价格也剔除该因素。 2、由交易对手方承诺保证瑕疵的处理和解决，交易价格正常确定。 六、同业竞争和关联交易问题 对于重大资产重组，除了行业整合做大做强之外，消除同业竞争和减少关联交易也是很重要的一个方面。比如，有的挂牌企业控股股东控制下可能还有同行业资产以前不方便或者不好处理，那么通过重大资产重组的方式可以将其全部纳入挂牌主体内；再如，有的挂牌企业可能与关联方存在关联交易，通过资产重组之后就不再存在关联交易。 但是反过来，也存在因为重组而增加新的同业竞争或关联交易的情况，如原本是非关联方，因重组交易对手方成为公司股东也就成为挂牌企业关联方，由此可能会产生同业竞争和关联交易。对于同业竞争，是必须消除的；而对于关联交易，则可以做合理解释（如必要性）并要求交易价格公允、按规定进行信息披露。
【结语和建议】
随着中国经济的转型升级，多层次资本市场体系建设的不断完善，新三板市场“苗圃”功能的不断提升，发生并购重组的“土壤”将会更加肥沃。新三板企业无论是在寻求企业利润增长时主动的通过并购进行外延式发展，还是被动的被上市公司收购显示其企业价值都契合了目前新三板市场存量不断沉淀、优化的趋势。
