案例内容
【案情简介】
被告人田某通过网上下载远控源代码后，编写了具有键盘记录和远程控制功能的木马软件“ Free star”，经鉴定，该软件具备在不提醒被控制计算机用户情况下，获取被控制计算机中数据的功能。2017年5月24日至2017年8月24日，被告人田某在明知被告人冯某及邓某等人要利用上述木马软件，实施窃取他人支付宝账户余额的情况下，通过QQ群，以每月500元的价格向被告人冯某、邓某等人出售，并教学使用该木马软件，从中获利人民币2万。 2017年8月，田某因涉嫌盗窃罪，被浙江省诸暨市公安局刑事拘留。2018年诸暨市人民检察院以被告人田某涉嫌盗窃罪向诸暨市人民法院提起公诉，同年7月，根据刑事案件律师辩护全覆盖的要求，诸暨市人民法院通知辩护，诸暨市法律援助中心指派浙江永腾律师事务所律师何飞明承办此案。 何律师接受指派后，到诸暨市人民法院查阅了案卷材料，并会见了被告人田某，对案件进行了全面分析。根据以往办案的经验，何律师认为此案的定性可能存在问题，问题的焦点在于田某的行为到底是属于盗窃罪还是提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。在会见被告人田某的过程中，田某也表示自己对盗窃罪的定性存在异议，认为其没有实际实施具体的盗窃行为，也没有参与盗窃所得款项的分成。 虽然本案从表面上看是田某在明知他人使用计算机木马程序进行盗窃的情况下，提供了木马软件“ Free star”，而且买木马程序的人员也实施了盗窃行为，其行为符合盗窃罪的构成要求。但为了维护被告人田某的合法权益，何律师查阅了刑法及相关司法解释，并研究了大量的案例，发现刑法第二百八十五条第三款对明知他人利用木马程序犯罪而提供犯罪工具的犯罪行为作出了规定：“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。”也就是将该帮助行为单独列为一个罪名，即：提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。同时结合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条之规定，被告人田某的行为完全符合提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的构成要件。何律师认为对被告人田某以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪定罪处罚更为妥当。后何律师及时与承办法官进行了沟通，并将法律依据提供给了承办法官。 2018年9月19日，诸暨市人民法院依法公开审理此案。庭审中，何律师对本案的定性及量刑问题为被告人田某进行了辩护：本案对被告人田某应当以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪定罪处罚；本案属于三年以下量刑档次，被告人田某具有从轻减轻情节。最终，诸暨市人民法院采纳了何飞明律师的辩护意见。 2018年9月27日，诸暨市人民法院依法作出判决，被告人田某构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑3年缓刑4年，并处罚金人民币2万元。
【案件点评】
近几年电信网络犯罪高发，在打击犯罪的同时，也应当维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。本案案件事实比较清楚，主要的争议焦点是田某的行为定性问题。本案中，田某属于提供犯罪工具的行为，法理上称为帮助犯。一般刑法将帮助犯以主犯所涉及罪名进行定罪量刑，但刑法分则也存在将帮助犯规定为正犯的现象，即刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并且设置独立的法定刑。例如组织卖淫罪与协助组织卖淫罪等。本案也属于刑法分则将帮助行为直接规定为正犯的现象。 本案田某在明知他人使用计算机木马程序进行盗窃的情况下提供了木马软件“ Free star”，而且买木马程序的人员也实施了盗窃行为，故田某主观上是明知，并且是放任的态度，虽然其本人并没有实施盗窃行为，但也属于间接故意，其行为完全符合盗窃罪的构成要件。从表面上看田某应当以盗窃罪定罪处罚。但刑法第二百八十五条第三款已经将田某的行为单独列为一个罪名，故本案不宜再用盗窃罪对被告人田某定罪量刑。
