案例内容
【案情简介】
2011年12月1日，琼山建筑公司作为施工企业中标地质大队发包的位于海口市府城镇凤翔路北侧的“职工住宅楼”建筑工程。2011年12月8日，地质大队作为发包人、琼山建筑公司作为承包人签订《建设工程施工合同》（“《施工合同》”），并在海口市住房和城乡建设局办理了合同备案登记。 《施工合同》签订当日，地质大队和琼山建筑公司签订了《合作建设职工住宅楼合同书》（《合作合同书》“”），主要内容将《施工合同》确定的15816543.39元工程款固定价变更为以每平方米建安成本2280元计算，另外分得建设工程第十七层至第十八层的6套（600平方米）房产，同时约定由琼山建筑公司向有关机关申报以保留地质大队在该建设工程地块上靠南边一栋旧职工宿舍楼（6层）并负责验收及房屋产权证书的办理等义务。 2011年12月18日，地质大队和琼山建筑公司签订《补充协议书》，主要内容为：地下室由琼山建筑公司投资建设，底层架空层临路27米长的场地使用权归琼山建筑公司所有；小区道路、园林绿化、围墙工程由琼山建筑公司施工，工程造价另行结算；琼山建筑公司所分得的房产，如不违反土地管理法的规定，可给琼山建筑公司分割相应的土地面积。 2012年6月13日，地质大队职工住宅楼工程取得了《建设工程施工许可证》，2015年1月8日竣工验收。 2015年4月3日，地质大队向海口市中级人民法院提起诉讼，主张地质大队根据《施工合同》的约定，按施工进度向琼山建筑公司支付了工程款，履行了全部合同义务。琼山建筑公司未在《施工合同》约定的建筑工期内将建设工程施工完毕，逾期达19个月。其次，琼山建筑公司没有按照《合作建设职工住宅楼合同书》的约定，履行保留地质大队在该建设工程地块上靠南边的一栋旧职工宿舍楼并负责验收及房屋产权证书的办理义务。再次，《合作合同书》和《补充协议书》对于《施工合同》进行了实质性的变更，工程款超过了中标的《施工合同》。最后，《补充协议书》将属于全体业主所有和使用的建设工程底层架空层以及临路27米长的场地使用权约定归琼山建筑公司。因此，请求法院依法判令《合作合同书》与《补充协议书》无效；判令琼山建筑公司工期延误给地质大队造成的损失。 2015年5月21日，琼山建筑公司向法院提出反诉，要求地质大队支付拖欠的工程款及其利息并赔偿因延迟拆除旧楼遭受威马逊超强台风影响导致的直接经济损失。 一审法院认为双方所签订的《合作建设职工住宅楼合同书》与《补充协议书》因对《施工合同》中关于工程价款的数额及支付方式进行了重大变更，因此依法认定无效。琼山建筑公司的主张基础工程款和利息，是根据《合作合同书》与《补充协议书》，由于这两份合同为无效，因此反诉请求应当依法驳回。一审法院判决：1、《合作合同书》与《补充协议书》无效；2、双方签订的《施工合同》为结算依据；3、地质大队赔偿琼山建筑公司因台风而遭受的损失；驳回双方的其他诉讼请求。 一审判决后，琼山建筑公司不服一审判决，提出上诉。请求二审法院撤销一审判决的第一、二项，改判驳回地质大队的诉讼请求。二审法院经过审理认为，一审判决未对双方当事人签订的合作合同及其补充协议内容的性质加以区分，认定全部无效，属于认定部分事实不清，适用法律错误。琼山建筑公司部分上诉理由成立。二审法院判决撤销一审判决第一项，改判为合同部分条款无效；驳回上诉人其他上诉请求。
【代理意见】
我们认为，本案系建筑工程施工合同纠纷，主要的争议焦点为本案的涉案工程的结算依据是什么？双方所签订的《合作合同书》和《补充协议书》的效力如何？ 一、本案涉案工程应当依据原被告双方签订的中标合同即《施工合同》作为双方结算工程款的根据。 （一）、本案涉案工程属于依法必须招投标的工程建设项目，地质大队对涉案工程依法进行了施工招标。 本案涉案工程系职工住宅楼属于关系社会公共利益，公共安全的公用事业项目，并且工程建设项目总投资额达1580多万元人民币，依法属于必须招标的工程建设项目。 依照《招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规范标准》、《工程建设项目施工招标投标办法》等法律规定，地质大队就涉案工程进行了招标，琼山建筑公司参与招标并中标。地质大队于2011年12月1日向琼山建筑公司发出琼政招投标【2011】0882号《中标通知书》。确定：建筑面积为8194.51平方米；中标价格为1581.654139万元；施工计划日期360日历天，工程质量要求符合工程施工质量验收规范标准。 （二）、地质大队和琼山建筑公司所签订的《施工合同》依法进行了备案。 本案涉案工程经过招投标程序后，地质大队和琼山建筑公司与2011年12月8日按照招标文件和投标文件及中标通知书，签订了《施工合同》，并将该合同依法在海口市住房和城乡建设局办理了备案登记。 （三）地质大队和琼山建筑公司所签订的《施工合同》合法、有效。 地质大队和琼山建筑公司双方均系依法注册成立的民事主体，享有民事行为能力，签订合同主体适格。《施工合同》经过招标投标程序，并在政府管理部门进行了备案，程序合法。合同内容不违反法律、法规的强制性规定。因此，双方所签订的《施工合同》合法、有效。 （四）以《施工合同》结算涉案工程价款符合法律的规定。 建设工程领域因涉及公共利益和公共安全，为保证建设工程质量和保护人民生命和财产安全，国家法律对建设工程全过程进行了严格监督和管理。因建设工程的专业性决定了建设工程施工合同的特殊性质和专业性，决定了发包人和承包人在履行建设工程施工合同时必须严格遵守建设工程领域的法律法规。 以《施工合同》结算涉案工程价款符合以下法律规定：《招标投标法》第45条、第46条第1项、第59条；《招标投标法实施条例》第57条、第75条；《工程建设项目施工招标投标办法》第60条、第62条；《房屋建筑和市政基础设施施工招标投标管理办法》第47条；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条。 （五）地质大队和琼山建筑公司双方所签订的《合作合同书》、《补充协议书》与《施工合同》实质性内容不一致。 《施工合同》的主要内容为：（1）工程内容为“新建地上18层，底下一层框剪结构住宅楼一幢，总建筑面积为8194.51平方米”；（2）承保范围为“基础土方含基坑支护工程、桩基工程、土建（建筑、结构）工程、安装工程（含水、电安装、人防、消防、电梯、交配电、防雷工程等）、室外道路、水电、绿化等工程，承包人应按设计施工图及合同约定的工程范围和有关的质量标准，完善本工程的承包内容，包括设计图或报价中未明述但应完善的相关工程内容”；（3）合同工期为自开工之日起360个日历日（开工日以施工许可证发放之日为准）；（4）工程价款为“15816543.39元，本合同价款采用固定价格方式确定，无论工程是否有变更，或工程量是否有增加或减少，工程价款均不得变更”。 而在双方签订《施工合同》的同一天以及同月18日，双方就一建设工程又分别签订了《合作合同》及《补充协议书》。《合作合同》的主要内容：地质大队将面积1886.34平方米的用地规划建设职工住宅楼，并按地质大队实际得到的建筑面积，以每平方米定死价2280元结算提供资金。琼山建筑公司负责项目的报批报建、施工协调、验收办证等工作，并承担合同约定地质大队提供的资金以外的建设所需的全部资金。建成的职工住宅楼第二层至十六层共60套6000平方米面积归地质大队所有，第十七层至第十八层共6套600平方米分给琼山建筑公司。地下室的产权和小区地面停车位等全部属地质大队。琼山建筑公司负责工程规划、立项、环评、节能、节水、消防、人防、防雷、施工等报批报建手续的办理，涉及的一切费用由琼山建筑公司承担（包括政府收费）。琼山建筑公司负责施工场地“三通一平”以及拆除影响施工的北部建筑物、附属物，并清理干净。琼山建筑公司负责办理各住户的房产证，办证费用和政府收费由琼山建筑公司承担。工程设计费、监理费由琼山建筑公司承担。 《补充协议书》主要内容：本工程项目的地下室由琼山建筑公司投资建设，工程项目底层架空层临路27米长的场地使用权归琼山建筑公司所有，本工程项目小区道路、园林绿化、围墙工程由被告承包施工，工程造价另行结算。工程近款款支付方法中，十八层封顶时支付工程总价款的15%更改为20%，余款5%待琼山建筑公司房产证办理完毕后一次性付清。 可见，《合作合同》、《补充协议书》与《施工合同》不论是工程价款，支付方式，违约责任、解决争议方法方面，还是在工程内容及范围等方面都是不一样的，《合作合同》和《补充协议书》明显是通过变相手段改变了中标合同实质性内同，尤其是工程价款之规定。 根据上述的事实和相关的法律规定，本案涉案工程应当依据双方所签订并经备案的中标合同《施工合同》作为双方结算工程款的根据。 二、地质大队和琼山建筑公司所签订的《合作合同书》、《补充协议书》无效。 依照《合同法》第271条、《招标投标法》第15条、《建筑法》第16条、《工程建设项目施工招标投标办法》第22条的规定，建筑工程招投标的基本原则是公开、公平和公正。而双方所签订的《合作合同》、《补充协议书》恰恰严重违反了上述法律规定的基本原则，同时也违反了《物权法》第70条、第73条以及《招标投标法》第46条的规定，严重背离了中标通知书和备案合同的实质性内容，已严重违反招标投标法的规定，依法应属于无效。 另外，本案涉案工程项目属于棚区改造安置房，已纳入海口市保障性安居工程住房。依照《国务院关于解决城市收入家庭住房困难的若干意见》（国发【2017】24号）和《海南省人民政府关于加快发展保障性住房的意见》，地质大队所建设的住宅楼只能对特定对象按法定条件出售。依照《海南省高级人民法院关于办理商品房买卖合同纠纷案件的指导意见（试行）》（2011年审判委员会第1次讨论通过），政府或政府制定的专门机构与不符合“保障房”供应条件对象所签订的出售合同而产生的纠纷，合同签订于海南省政府保障住房意见发布后的，应当认定无效，因此而造成的损失按双方过错责任大小分担。因此《合作合同》和《补充协议书》关于本案涉案工程保障性住房折抵工程款的约定无效。 三、琼山建筑公司延误工期应当赔偿原告直接经济损失。 《施工合同》签订后，地质大队根据合同的约定，按工程施工进度及时向琼山建筑公司支付工程款。而琼山建筑公司并未按照合同的约定在建设工期内，将建设工程施工完毕交付使用，逾期长达19个月。琼山建筑公司自认的建设工期也逾期长达8个月之久。因本案涉案工程为旧房拆除重建项目，旧房拆除后，地质大队有60户员工靠承租房屋居住，等待楼房建成后回迁入住，现因工期延误19个月，从而造成地质大队多向回迁职工支付了19个月的房屋租金。地质大队的损失完全是因琼山建筑公司的违约行为造成的，因此依法应当由琼山建筑公司承担赔偿责任。 四、琼山建筑公司的反诉理由不成立。 1、地质大队已按《施工合同》专有条款第26条约定履行了工程进度款。因涉案施工工程未能完成整体验收，故余款付款条件尚未成效。 2、琼山建筑公司请求赔偿台风损失的事实和理由不能成立。一、根据《施工合同》专有条款3.6索赔、3.9不可抗力的约定：当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。被告没有提供索赔的相关签证，缺乏有效证据支持。二、琼山建筑公司提交的2014年7月28日海口黎明工程建设监理有限公司《确认单》没有证明力。根据《施工合同》专有条款5.2约定：需要得到发包人批准才有行使的职权：工程变更、费用及工期索赔、工程款支付的批准权。因而该监理公司无权就工期及台风损失出具证明。另外，《监理合同》是2014年7月28日签署的，琼山建筑公司既主张其2013年8月26日已施工完成并将工程交付使用，那么如何主张其施工完成一年后的台风损失？
【判决结果】
二审法院判决，判决撤销了一审第一项判决，改判《合作合同》和《补充协议书》违反法律法规部分条款无效，其他条款有有效。驳回琼山建筑公司其他上诉请求。 判决书文号： 海南省海口市中级人民法院（2015）海中法民（环）初字第19号民事判决书 海南省高级人民法院（2016）琼民终147号民事判决书
【裁判文书】
二审法院认为，本案系本诉和反诉合并审理的案件。琼山建筑公司的上诉请求为撤销一审判决一、二项，驳回地质大队的一审诉讼请求。原审法院在本诉部分，做出了支持地质大队关于确认双方当事人签订的合作合同及其补充协议无效，涉案工程应以施工合同作为结算工程款的依据，驳回了地质大队的其他诉讼请求的判决，地质大队对此未提出上诉。对原审法院就琼山建筑公司一审提出的反诉部分所做的判决，双方当事人均未提出上诉。故本案的审理范围和争议焦点为：双方当事人签订的合作合同及其补充协议的效力问题，如无效是全部无效，还是部分无效；涉案工程款的结算依据问题，是以上述合作合同及其补充协议为结算依据，还是以备案的施工合同为结算依据。 （一）、关于双方当事人签订的合作合同以及其补充协议的效力问题。 在合作合同以及其补充协议中，部分条款所约定的项目均不在施工合同范围内，不属于施工合同条款，应属于合作条款，并未违反法律、法规和司法解释关于合同效力的强制性规定。但是其对备案施工合同相应结算条款做了实质性变更的约定，根据招投标法的规定，应当属于无效。除此之外，双方当事人在该合作合同中约定的其他施工条款，可以作为对双方当事人所签施工合同的补充，只要与备案的施工合同约定不相抵触，并不当然属于无效条款。 双方当事人在补充协议中关于地下室由琼山建筑公司投资建设，产权归琼山建筑公司所有的内容，已被地质大队签约时盖章删除，琼山建筑公司提供的证据不足以证明该内容的存在；与此同时，双方关于底层架空层临路27米长的场地使用权归琼山建筑公司所有，属于约定不明。但从实际情况来看，该空间作为仅有的业主室内公共活动空间，应当属于业主共有，根据物权法的规定，双方当事人对此协议处分无效。 （二）、关于涉案工程的工程款结算依据的问题。 根据建设工程司法解释第二十一条的规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”故原审法院判决确认以施工合同作为工程款的依据并无不当。 综上所述，二审法院认为琼山建筑公司部分上诉请求成立应当予以支持。判决撤销一审判决第一项并改判合作合同及其补充协议书部分无效，驳回琼山建筑公司的其他上诉请求。
【案例评析】
建筑工程最常见的工程款的结算，是应当以备案的合同作为结算依据，还是应当以实际履行的合同作为结算的依据？ 根据《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。” 第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。” 根据建设工程司法解释第二十一条的规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。” 因此，本案的涉案公司应当以备案的建筑工程施工作为工程款的结算依据。双方所签订的合作合同及其补充协议书关于对备案施工合同相应结算条款做了实质性变更的约定，根据招投标法的规定，应当属于无效。除此之外，双方当事人在该合作合同中约定的其他施工条款，可以作为对双方当事人所签施工合同的补充，只要与备案的施工合同约定不相抵触，并不当然属于无效条款。
【结语和建议】
本案所涉及的是建筑工程施工合同纠纷中常见工程款的结算依据的问题。是建筑工程活动中，最为普遍存在的问题。在建筑活动的过程中，发包方和承包方可能会根据实际的双方的约定，达成了多种协议。在产生纠纷之后，并不是在合同经过备案之后才达成的协议，就当然的属于无效条款。需要结合事实和相关的法律法规进行分析。 在本案中，首先是论证了该建筑工程是按照法律规定，必须经过招标投标活动，需要在相关政府部门进行备案的。涉案的合同的招投标流程符合法律的规定，也在中标后及时的签订了合同并进行了备案。整个过程合法有效，并且合同是双方当事人的真实意思表示，应当受到法律的保护。 在此之后，双方由达成了合作合同及其补充协议书，在这两份合同中，对备案合同进行了实质性改变的条款，因为违反法律、法规和司法解释的规定，所以依法属于无效。除此之外，双方达成的其他协议，是双方的真实意思表示，也是对备案合同约定不明部分的补充，并不违反法律的规定，因此是有效的。
