案例内容
【案情简介】
发行人桂林市临桂新区城市建设投资有限公司（以下简称“发行人”）成立于2009年3月，是桂林市人民政府批准成立，并授权桂林市临桂新区管理委员会单独投资设立的国有独资有限责任公司。发行人注册资本为人民币玖亿元，企业性质为国有独资有限责任公司，经营范围为：城市基础设施建设项目、房地产开发项目、旅游业项目、文化传媒项目、工商业项目、物流项目的融资、投资、建设、管理，投资收益的管理和再投资，股权管理，资产的重组、转让、兼并、租赁、拍卖与收购，资产托管，债权经营，市政公用工程建设管理，土地一级开发，国内各类广告的设计、制作、代理、发布，通信设备租赁。 发行人公司发展迅速，在短短的几年的时间里，从4000万元资金起步，截止2015年年初，发展到总资产为人民币1,491,738.89 万元，净资产为人民币608,272.28 万元，净资产约占总资产的40.78%，几年来累计向国家缴纳税金35634.57万元；公司从成立之初的3人发展到员工270人；设有行政人事部、综合发展部、财务部、前期部、法务经营部、工程部、房产开发部等7个部门，有8个全资子公司。投资入股了桂林银行、广西北部湾股权交易所股份有限公司、桂林航空旅游集团有限公司等6个参股公司。投资的领域涉及建筑、物资贸易、物业管理、房地产销售、金融、教育、旅游、航空等多个行业；公司的法人结构治理完善、财务状况良好，通过大公国际信用AA评级，已逐步壮大成为在全市具有一定影响力的政府融资平台企业。 发行人根据资产状况和融资计划，在2015年向中国银行间交易商协会申报发行中票14亿元，其中第一期发行中票8亿元。发行计划申报后，恰值国家清理融资平台和金融政策调整，中国银行间交易商协会关闭了一段时间的票据业务。银行间交易商协会重新开放票据业务后加强了对发行人资产状况的调查和信息披露，法律服务单位也需要跟随政策调整补充尽职调查的范围，出具了专项核查法律意见，该支中票于2016年5月26 日成功发行，发行年利率为4.94%。
【争议焦点】
根据《银行间债券市场非金融企业中期票据业务指引》（以下简称“《业务指引》”）第四条规定“企业发行中期票据应遵守国家相关法律法规，中期票据待偿还余额不得超过企业净资产的40%。”。自2010年6月10日以来，国家不断出台规范政府融资平台公司的管理文件，加强了对融资平台债务风险的管控，要求“不得将政府办公楼、学校、医院、公园等公益性资产作为资本注入融资平台公司。严格执行《土地管理法》等有关规定，地方政府将土地注入融资平台公司必须经过法定的出让或划拨程序。以出让方式注入土地的，融资平台公司必须及时足额缴纳土地出让收入并取得国有土地使用权证；以划拨方式注入土地的，必须经过有关部门依法批准并严格用于指定用途”。 发行人资产构成的有效性、合法合规性对本次中期票据发行成功与否至关重要。
【律师代理思路】
本次业务发行人最初通过摘牌取得土地资产5757亩，在发行人资产总额中占有很大份额。政府此后因各种原因又收回发行人部分土地，在置换了部分土地给发行人的同时，政府部门还划拨了部分土地给发行人。将发行人土地资产的合法有效性调查和说明清楚，发行人就很容易获得中国银行间协会票据发行资格，也就容易获得各个投资资金的认可。而说明发行人土地资产的有效性，必须依据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的有关规定，阐述发行人的资产不属于公益性资产，可以用于转让和变现，从而能保护投资人权益，维护社会稳定和正常的经济秩序。
【案件结果概述】
根据发行人《审计报告》，发行人2014年末合并报表资产总额为1,491,738.89万元，其中流动资产、固定资产和无形资产及其他资产分别为1,121,723.52万元、270,220.81万元、41,005.00万元。发行人土地资产获得和变动程序都符合国家的法律法规要求： （一）发行人于2009年 6月8日以挂牌出让方式取得3620亩国有土地资产，已及时足额缴纳出让金90,736.21万元，缴纳相关税费2722.09万元，办理2881亩土地使用权证，还有739亩未办理土地使用权证；2881亩土地共办理了29 本土地使用权证，土地使用权类型为出让用地。 （二）发行人于2010年5月24日以挂牌出让方式取得2137亩国有土地资产，已及时足额缴纳出让金64118.25万元，缴纳相关税费1,923.55万元，办理1952亩土地使用权证，还有185亩未办理土地使用权证；1952亩土地共办理了17本土地使用权证，土地使用权类型为出让用地。 （三）发行人于2011年5月16日，通过挂牌出让方式取得国土资源大厦土地26亩，已全部缴纳土地出让金1295.63万元，缴纳相关税费38.87万元，并办理土地使用权证书，土地使用权类型为出让用地。 （四）2012年10 月9 日，桂林市临桂新区管委会作为发行人的出资人，通过股东决定从发行人资产中调拨出1646.21 亩土地，通过《土地置换协议》置换给临桂县国土资源局用于道路等公益公建项目建设，并于2012年11月8日通过委托书将其与临桂县国土资源局置换所得土地975.9 亩资产以资本公积金注入发行人公司，并办理完土地使用权，土地使用权类型为出让用地，于2013年11 月8日将 820.21亩土地以资本公积金注入发行人公司，并办理完土地使用权，土地使用权类型为划拨用地。 通过理清发行人土地获得途径、土地使用权证书中土地性质、土地变动的程序，中国银行间协会认可了发行人按国家法律法规程序取得包含土地资产在内的所有资产，并交纳了土地出让金及必要的税费，资产置换程序符合法律法规的有关规定，现有资产合规合法有效，没有违反程序擅自改变土地资产用途。
【相关法律规定解读】
《中华人民共和国土地管理法》第五十四条规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得”，第五十五条规定“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地”。这两条规定了建设单位取得国有土地使用权的方式和方法，通过本两条规定取得的土地使用权，按《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四条规定：“依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护”。土地有偿使用方式是今后供地的主要方式，除一些经批准可以采用划拨方式和协议供地外，都应当采用公开竞争有偿使用的方式。目前，国有土地有偿出让公开竞争的方式为招标、拍卖和挂牌三种形式。挂牌是政府有偿供地的主要方式，是指政府土地行政主管部门发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让土地的交易条件在指定的交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌截止期限的报价结果确定土地使用者的行为。以前政府可以大面积的挂牌出让土地，现在县一级政府非经批准，每次拍卖土地不得超过限定面积。
【案例评析】
作为中票法律专项服务单位，律师事务所和律师的主要任务就是根据中票发行的法律法规及政策规定，围绕法律意见书核查和披露的内容开展尽职调查和必要的完善工作，并建立尽职调查档案。 中票发行法律服务可依据的法律法规及政策规定有：《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国银行法》、《银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法》、《银行间债券市场非金融企业中期票据业务指引》、《银行间债券市场非金融企业债务融资工具发行注册规则》、《银行间债券市场非金融企业债务融资工具募集说明书指引》、《银行间债券市场非金融企业债务融资工具中介服务规则》，以及其他有关法律、法规和规范性文件的规定和中国银行间市场交易商协会制定的相关自律规则。作为中票法律专项服务单位，必须完成票据发行人的主体资格、票据发行的批准和授权、票据的发行文件及相关机构、与发行有关的重大法律事项及潜在法律风险的调查、审核和出具意见。 （一）票据发行人的主体资格 主体资格主要是核查发行人是否具有法人资格，是否为交易商协会会员，历史沿革是否合法合规；是否依法有效存续，即根据法律、法规、规范性文件及公司章程，发行人是否有应当终止的情形出现，发行人是否是交易商协会企业会员。 （二）票据发行的批准和授权 本部分内容分为发行人内部的程序和在交易商协会注册或备案两部分。内部程序主要是指发行人的管理部门是否已依法定程序作出发行债务融资工具的决议，决议的内容与程序是否合法合规。交易商协会注册或备案指首期发行的，应明确票据务融资工具须在交易商协会注册后才能发行；额度内备案发行的，应结合《接受注册通知书》的注册额度及相关要求，对该次发行的合法合规性出具审核意见。 （三）票据的发行文件及相关机构 该项工作需要审核发行公告中发行安排等内容是否合法合规，募集说明书是否按照规则指引的要求编制，说明书内容是否符合规则指引有关信息披露的规定，出具评级报告的评级机构是否具备相关资质，是否与发行人存在关联关系；出具法律意见书的律师事务所及律师是否具备相关资质，是否与发行人存在关联关系，出具审计报告的会计师事务所及经办注册会计师是否具备相关资质，是否与发行人存在关联关系，主承销商是否具备相关资质，是否与发行人存在关联关系。本项工作需要核查发行安排是否符合《管理办法》和《业务指引》等法律、法规及规范性文件规定的相关条件和要求，《募集说明书》是否按规范披露信息外，还需要核查票据的信用评级机构、律师事务所、财务审计机构和主承销商是否具备应有的主体资格，需要对这些单位的营业执照、机构代码、会员资格、票据业务资格进行审查。 （四）与发行有关的重大法律事项及潜在法律风险 该项内容为投资商关注的重点，直接关系到发行人发行成功与否及发行的利率高低。其中包括本期债务融资工具注册或发行后，债务融资工具待偿还余额是否符合规则指引的要求。募集资金用途是否合法合规、符合国家产业政策以及规则指引，募集资金用于项目的，应说明项目在立项、土地、环评等方面的合法合规性；发行人的公司治理是否具有健全的组织机构及议事规则，董事、监事和高级管理人员的任职是否合法合规、符合公司章程；业务运营在近三年内是否因安全生产、环境保护、产品质量、纳税等受到重大处罚；发行人是否存在资产抵押、质押、留置和其他限制用途安排，以及除此以外的其他具有可对抗第三人的优先偿付负债的情况；是否存在对外担保、未决诉讼（仲裁）、重大承诺及其他或有事项；发行人重大资产重组程序及相应的投资者保护机制是否符合法律法规及规则指引要求，是否对发行主体资格及发行决议的有效性产生影响。
【结语和建议】
（一）必须审查各参与机构是否是银行间协会会员。银行间协会对会员申请有一套严格的程序，申请机构审核通过后还必须每年交纳会费。因银行间协会办公人员及效率有限，如果是为了业务开展需要新申请的会员资格，必须提前几个月申请，否则在发行人开展业务后难以满足时间的需要。 （二）在中票业务筹备阶段，法律服务人员必须参与到工作小组里面，就发行人票据业务的几个核心指标进行讨论。其中比较关键的是主营业务、资产状况、现金流和利润指标，如果这个几个指标没满足基本要求，所有发行计划都是空中楼阁，值得一提的是，对于众多融资平台，特别是市县融资平台，只关注短期的融资成果，没关注或不愿意关注持续的融资能力，没有培育融资平台的主营业务，在融资手段需要时往往来不及调整。 （三）法律服务机构必须持续关注银行间协会新的政策和管理规定。银行间协会的管理规定并不是一成不变的，会随着经济形势和国家宏观调控的需要随时出台新的政策，只有掌握了政策趋势，才能及时核查中票发行需要的条件和内容，也才能向发行人提出合理的建议，促使发行人及时调整发展思路，实现更强的融资能力和发展后劲。 （四）必须关注发行人后续经济行为，尽到必要的提醒义务。根据银行间协议的有关规定和会员承诺，发行人基础资产发生对债务融资工具持有人权益有重大不利影响的事项时，必须及时披露信息并召集债券持有人会议，例如发行人对外担保金额超过净资产10%，必须召集债券人会议征得债券持有人的同意，否则可能引发系列的民事、行政和刑事责任。
