案例内容
【案情简介】
某有限公司申请注册商标号为18979799号：商标在第10类“医疗器械和仪器;牙科设备和仪器;电疗器械;口罩;助听器;奶瓶;避孕套;人造眼睛;矫形用物品;缝合材料”商品上。国家工商行政管理总局商标局认为，该商标与纳爱斯集团有限公司在类似商品上已注册的第5594216号：商标近似，因此驳回上述注册申请。某有限公司委托我所向国家工商行政管理总局商标评审委员会提起驳回复审申请。经调查，第5594216号引证商标已未在相关注册商品上使用，因此同时对引证商标提出了连续三年不使用撤销申请。复审中，商标评审委员会认为申请商标和引证商标第5594216号构图要素、整体视觉效果等方面相近，决定驳回了远大医药（中国）有限公司的商标注册。 某有限公司遂委托我所律师起诉国家工商行政管理总局商标评审委员会，要求其撤销做出的商评字【2017】第0000048264号关于第18979799号商标驳回复审决定书，责令其重新做出决定。 在审理过程中，北京知识产权法院鉴于商标局已撤销引证商标在全部核定使用商品上的注册并予以公告，引证商标专用权自公告之日起终止，某有限公司关于引证商标不再构成诉争商标注册障碍的诉讼主张成立，遂判决支持了远大医药（中国）的诉讼请求。
【代理意见】
我们认为本案系商标申请驳回复审行政纠纷，主要的争议焦点有四：（1）远大医药（中国）申请注册的商标是否和引证商标构成近似。（2）申请商标与引证商标共存于市场是否会造成消费者混淆误认。（3）申请商标是否具有正当合理使用申请商标的意图及行为，是否存在仿冒他人商标的行为。（4）引证商标连续三年不使用撤销申请在审理阶段，决定书遂驳回申请商标的注册是否是事实不清，证据不足。 一、申请商标和引证商标在构图要素、整体视觉效果等方面并不近似。 （一）两者的构图要素不同，申请商标为：分三部分构成，分别为上部的三点椭圆形，中部的弧形及下部的圆形；引证商标为： 图形分两部分构成，分别为上部的叶子形及下部的月牙形，因此两者的构图要素不同。 （二）两者的整体外观不同，申请商标整体为镂空设计，图形设计端正，显得圆润而规则，形似“眼睛”；引证商标为黑色粗体设计，整体图形向左倾斜，显得飘逸而富有个性，形似“柳条”，两者不同的整体外观设计给人以不同的视觉效果。 （三）两者设计细节不同，申请商标上部图形为三个大小相同的椭圆形，与引证商标上部大小不一的六片树叶有明显差异；申请商标中部为带拖尾的镂空弧形图案，与引证商标月牙状实心图形有显著差异；申请商标下部为中空的圆形图案，为商标整体“眼睛”设计的“眼球”部分，引人注意，而引证商标下部并无任何设计，两者显然不构成近似。 二、申请商标与引证商标共存于市场不易造成消费者混淆误认。 某有限公司已将申请商标用于“混合型眼表染色检测试纸”及“泪液检测酚红”两款眼科医疗产品上，某有限公司在驳回复审时，提交了两款产品的外包装盒、医疗器械注册证、产品销售发票及产品专利证书等证据，据此，某有限公司已将申请商标在眼科类别的“医疗器械和仪器”（指定使用商品项目）上投入使用，并具有一定知名度。而引证商标核准使用的“血压计;医用体温计;假牙套;电疗器械;医用气垫;口罩;婴儿奶瓶;避孕套;外科用移植物(人造材料);束腹紧身胸衣; 缝合材料”商品，均未涉及眼科医疗器械及产品，与某有限公司证据所指向产品具有显著的差异性，消费者不会将两者误认混淆。 三、某有限公司作为国内知名药品生产商家，实为诚信经营，具有正当合理使用申请商标的意图及行为，并非仿冒他人商标，其注册行为应当获得鼓励与支持。 某有限公司，是一家拥有70多年历史的现代医药集团，前身为八路军太行山革命根据地的一个制药所，曾为抗日战争和解放战争做出巨大贡献，2002年加入中国远大集团，目前系国内知名的集化学原料药和各类制剂于一体的综合性药品生产企业、中国医药工业大型骨干企业、国家级高新技术企业、国家战备储备急救用药和麻醉品定点生产企业、湖北省医药工业企业前五强企业。作为中国著名的中外合资医药企业、国家重点高新技术企业，2008年申请人成为母公司香港上市公司——远大医药健康控股有限公司（股票代码：HK0512）的核心企业的主体企业，2011年进入中国医药行业百强企业。 目前拥有十多家成员企业，包括：武汉某有限公司，湖北某制药有限公司，远大医药黄石某制药有限公司，北京某有限公司，西安碑林某股份有限公司，浙江某制药有限公司，天津某有限公司，珠海某医疗器械有限公司等。天津某有限公司（下称“晶明公司”）成立于1995年10月，是原告旗下专门从事眼科医疗器械及耗材的开发、研制、生产和销售的高新技术企业，上述申请商标的使用证据均来源于晶明公司产品。从某有限公司介绍中可以得知此公司历史悠久，是知名的药品生产商家，其申请商标注册具有正当使用的目的，并非仿冒他人商标和攀附使用他人商标以获得市场地位。 四、引证商标提出连续三年不使用撤销申请，目前撤三审理尚未完成，决定书驳回申请商标的事实不清，证据不足。 经查询，引证商标由“某集团有限公司”于2006年09月08日申请注册，并于2009年06月28日获得核准注册，某集团有限公司为国内知名洗涤用品企业，总部位于浙江省丽水市，主要产品为家具清洗、织物洗护、个人护理产品等，并不包含引证商标核定使用的“血压计；医用体温计；假牙套；电疗器械；医用气垫；口罩；婴儿奶瓶；避孕套；外科用移植物(人造材料)；束腹紧身胸衣；缝合材料”商品，也并未在上述商品上使用被申请商标，且不被相关公众所熟悉。 某有限公司已对引证商标提出撤销连续三年停止使用注册商标申请，目前进展为，商标局2017年02月05日等待提供证明通知发文。若引证商标最终被予以撤销，则更加不应成为阻碍申请商标获准注册的理由。
【判决结果】
判决撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字【2017】第0000048264号关于第18979799号商标驳回复审决定。国家工商行政管理总局商标评审委员会就某有限公司针对第18979799号商标所提出的驳回复审重新做出决定。
【裁判文书】
北京知识产权法院认为，本案的争议焦点为：诉争商标是否违反了《商标法》第三十条的规定。《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。” 北京知识产权法院认为在本案中，鉴于商标局已撤销引证商标在全部核定使用商品上的注册并予以公告，引证商标专用权自公告之日起终止某有限公司关于引证商标不再构成诉争商标注册障碍的诉讼主张成立，北京知识产权法院予以支持。 综上，北京知识产权法院判决国家工商管理总局商标评审委员会撤销其做出的商评字【2017】第0000048264号关于第18979799号商标驳回复审决定书，判决国家工商管理总局商标评审委员会就某有限公司针对第18979799号商标所提出的驳回复审重新做出决定。
【案例评析】
一、如何认定申请商标是否和其他注册过的商标是否构成近似？ 《商标法》第八条中规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”《商标法》第九条中规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”《商标法》中规定了可以申请注册商标的形式和那些要素可以注册商标。也规定了商标应该具有显著的特征，以区别于其他商标。申请商标是否与其他注册商标构成相似，是见仁见智的问题，每个人对此的评价会不一样，得出的结论也可能会迥然不同。我认为应该从构图要素、整体外观和设计细节上来区分，而且应该以普通民众是否可以区分出为标准。在本案中，申请商标和引证商标在构图要素、整体外观和设计细节方面区别较大，申请商标使用多年，具有一定的知名度，对于普通大众来说也较为熟悉。普通大众可以和其他商标区分开来。 二、注册商标无正当理由，连续三年不使用会出现何种法律后果？ 《商标法实施条例》第六十六条规定: “有商标法第四十九条规定的注册商标无正当理由连续3年不使用情形的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标，提交申请时应当说明有关情况。商标局受理后应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起2个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满未提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。” 《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标获得核准注册，是为了更好地维护商标专有权人的商标利益，充分发挥商标的使用价值。 在本案中，引证商标所有人成功申请注册了引证商标后，却怠于在其核准商品上使用该商标，使商标的作用被淡化、减损，而其对该商标专有权的独占，则既不利于正常的市场竞争，也会对其他合法经营者造成不公平。 对此某有限公司对引证商标提出了撤销其商标申请，最终商标局也撤销了引证商标在全部核定使用商品上的注册公告。此为法院支持某有限公司的重要理由之一。
【结语和建议】
本案涵盖了商标认定中申请商标是否和注册商标相似的认定问题。是否相似带有很大的主观色彩，在司法实践中，也未形成统一的认定标准。本案所认为的构图要素、整体外观和设计细节对于认定商标是否相似具有一定的借鉴作用。此外，认定商标是否相似不应以专业人的角度来审查，而应该从消费者的角度出发，若消费者不会混淆则不宜认定为近似。 商标法的立法目的在于商标获得核准注册，是为了更好地维护商标专有权人的商标利益，充分发挥商标的使用价值。而本案中的引证商标所有人成功申请注册了引证商标后，无正当理由，连续三年怠于在其核准商品上使用该商标，使商标的作用被淡化、减损，而其对该商标专有权的独占，则既不利于正常的市场竞争，也会对其他合法经营者造成不公平。在某有限公司申请撤销引证商标后，商标局便撤销了引证商标在全部核定使用商品上的注册公告。此为法院支持某有限公司的重要理由之一。通过此案广大申请注册商标的公司、企业在商标获得注册后，应当及时使用注册商标，做到物尽其用。以免使商标的作用被淡化、减损，也有可能会产生商标局因别人的申请而撤销其注册商标。 本案申请商标的核准注册，得益于商标申请人具有良好的商标保护意识，历经驳回复审、撤三、行政诉讼等程序，最终在诉讼阶段获得成功。根据商标评审委员会发布的（2018）第2期《法务通讯》中对2017年商标评审案件行政诉讼总体情况分析：2017年，商评委裁决各类商标评审案件总计16.89万件，共收到法院一审应诉通知9310件，案件被诉量占年案件裁决总量的5.5%；2017年，共收到法院的一审判决6330份，败诉案件1594件，占比25.2%，其中，因情势变更败诉的案件在败诉案件总数中占比28.4%（详见下表）。因此，商标申请人应充分了解商标申请救济程序，擅用诉讼策略，维护自身合法权益。
