案例内容
【案情简介】
A贸易有限公司（以下简称“A公司”）是一家注册于某市某区并合法存续的有限责任公司，公司注册资本1000万元，目前公司载册股东3人，均为A品牌创始股东，其中，甲持股70%，对应注册资本700万元；乙持股10%，对应注册资本100万元；丙持股20%，对应注册资本200万元。丁为专业财务人员，具有丰富的企业财务服务经验和财务人员内部管理经验，现就职于B会计师事务所，且兼任A公司财务顾问，期限1年，年薪20万元。 A公司大股东甲作为A公司的法定代表人及实际控制人欲将丁引进A公司就任财务总监，口头承诺将其持有的5%A公司股权赠予丁作为股权激励。后股东乙、丙得知此事，均表示明确反对。 现就股权激励事宜及其实施方案、程序、及避免法律风险等问题，甲与丁向黑龙江仁智律师事务所寻求法律帮助。
【争议焦点】
（一）甲、丁之间的口头股权转让协议是否具有法律效力。 （二）若口头股权赠与有效，则甲的股权赠与是否需要股东乙、丙的同意及二人是否享有优先购买权。 （三）若股东乙、丙均不同意甲对丁股权转让，丁能否取得股东资格。 （四）若丁无法取得股东资格，将通过何种方式实现甲、丁股权激励的目的，及如何规避对应法律风险。
【律师代理思路】
方法一，我国《公司法》中明确规定有限公司股权转移的程序，A公司载册股东三人，股东甲对丁股权赠与事宜，应书面通知其他股东乙、丙并征得过半数同意，即乙、丙二人均需同意。故律师草拟甲对丁《股权转让通知书》并向乙、丙送达，二人收到《股权转让通知书》当场均明确反对甲、丁之间的股权赠与。 方案二，律师提供以股权代持方式进行股权激励的法律意见，并对其可行性进行分析，及丁作为受赠方可取得相应股权的收益权，并告知甲、丁股权代持行为的法律风险。甲、丁均同意，故本律师依据甲、丁双方意思表示并结合相关法律规定起草《股权代持协议》供二人签署。
【案件结果概述】
甲与丁签署了《股权转让协议》，因股东乙、丙反对甲向丁的股权赠与，甲对丁的股权转让无法履行《中华人民共和国公司法》规定的股权转让法定程序。丁无法取得A公司5%股权享有A公司股东资格。 虽丁无法取得A公司股东资格，但甲可与丁签署《股权代持协议》，约定代持方甲以本人名义代委托方丁成为A公司股东，协议约定丁可按照其持股比例向《股权代持协议》相对方甲主张分红权。关于《公司法》规定的其他股东权利，丁只能向相对方甲表达其对相关事项的意见，由甲以自己名义代替丁行使权利。
【相关法律规定解读】
（一）《公司法》第七十一条：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。 股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。 经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。 公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。 股权的转让要符合《公司法》第七十一条第一款股权转让法定程序，即要通知其他股东并征求其同意。赠与属于转让情形之一，其特点为转让无偿，即无需支付对价。股东向公司现有股东以外的其他人赠与股权应当遵守股权转让法定程序，受让方方能取得赠与股权。 （二）《公司法》第七十一条第二款规定向股东外第三人转让股权的，同等条件，现有股东享有优先购买权，对于股权赠与，法律未明文规定股东的优先购买权，但参见婚姻法司法解释二第十六条规定，夫妻一方在离婚分割财产时将名下公司股权赠与对方，其他股东享有优先购买权，可以得出，赠与时，其他股东享有优先购买权。 （三）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》 第二十五条：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。 前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。 实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。 通过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》 第二十五条第二款不难看出，实际出资人和名义股东之间是典型的合同关系，该合同的效力应当根据合同法的相关规定来确定，而不是由公司法来调整。
【案例评析】
（一）关于甲对丁口头股权转让协议法律效力的认定。 1、口头股权转让协议是转让方甲与受让方乙以口头形式订立的股权转让协议，法律、行政法规未明确规定股权转让协议具有要式性，只要甲、丁间的口头股权转让协议不具有《合同法》第52条规定的合同无效情形之一;甲、丁具有完全民事行为能力和民事权利能力;口头转让协议的内容是甲、丁的真实意思表示，该口头股权转让协议就自订立时具有法律效力，受法律保护，对协议主体双方产生能够产生法律约束力。 2、甲、丁间口头股权转让协议的生效不等于甲对丁股权转让已经实现。丁欲取得股权仍需履行股权转让法定程序，即要通知股东乙、丙并征求其同意。故甲对丁股权赠与如符合法定股权转让程序，丁可享有股权获得股东地位，反之，丁无法获得股东地位。 （二）丁股东资格的认定，及以股权代持方式进行股权激励的分析，及丁作为受赠方可取得相应哪些权利和相关法律风险。 1、甲与丁仅签署《股权转让协议》且未履行内部程序，丁无法取得股东资格。 2、由于丁享有股东资格形式要件的缺失，丁与A公司形式上没有任何关系，相互之间既不享有股东权利也不承担义务。但丁可就与甲签订有效的《股权代持协议》，向《股权代持协议》相对方甲主张分红权，并可依据《股权代持协议》约定向相对方甲表达其对A公司相关事项的意见，由甲以自己名义代丁表决。 但因《股权代持协议》仅对协议主体双方甲、丁有效，无法对抗善意第三人，若代持方甲违反《股权代持协议》约定拒绝采纳丁的意见代替丁行使权利，丁仅能依据《股权代持协议》追究代持方甲的违约责任，不能强制以股东身份直接对A公司行使权利。
【结语和建议】
进入知识经济时代以来，企业的核心竞争力越来越体现在对人力资本的开发能力上，致使更多企业选择通过股权激励的方式吸入人才。股权激励的手段和方式多种多样，在具体企业应用中，企业应根据自身情况并结合对欲吸入人才的需求，量身定制股权激励方案。 合同自由、意思自治是当代合同法的基本精神。当前，在我国法律法规尚未对股权代持行为作出明确界定的情况下，只要不违反法律的禁止性规定及公序良俗，就理当允许当事人订立包含《股权代持协议》在内的非典型合同。 在股权激励司法实践中，有的受赠方因各种原因无法显明成为企业股东。企业可在载册股东中选择一名或若干股东作为股权代持方与股权激励的受赠方签订《股权代持协议》。双方在协议中约定代持方与受赠方的权利义务。当然，因相关法律法规不完善，致使受赠方行使代持协议权利受限，受赠方具有较大的法律风险。 建议在今后的立法中，应在正式法律文本中对股权代持作出规定，总结经济社会中的实践问题，对其进行归纳与提炼，针对性地加以规范，这样必将有利于对股权代持的规范与管理、争议解决，方能最大限度地把股权代持纳入法律调整与社会实践相结合。
