案例内容
【案情简介】
2010年11月，陵水县人民政府批准涉案出让3块国有土地使用权，陵水县国土局挂牌出让，《使用权挂牌出让须知》明确竞得人须按县政府的规划设计要求出资建设宗地用地范围内的道路等市政公共基础设施，并在建成后无偿移交给县政府管理使用”；海韵公司签字确认的《挂牌竞买申请书》明确承诺“若能挂牌竞得该宗地项目国有建设用地使用权，我方保证按照国有建设用地使用权挂牌出让文件的规定和要求履行全部义务”。【海韵公司以每亩366.3万元，总额为56953.05万元的价格取得涉案3块土地的国有土地使用权。2010年12月9日，陵水国土局与海韵公司签订土地出让合同】，第10条约定：“受让人同意按照本条第一款第（一）项的规定向出让人支付国有建设用地使用权出让价款：（一）本合同签订之日起60日内，一次性付清国有建设用地使用权出让价款”。根据土地出让合同约定，海韵公司应于2011年2月7日前，一次性付清全部土地出让金。但海韵公司除2010年11月16日在参加挂牌时缴纳的8700万元竞买保证金作为土地出让金外，其余款项皆未在合同约定期限内支付，其分别于2011年2月25日缴纳19776.525万元、2013年7月31日支付8000万元、2014年2月27日支付20476.53万元。2016年2月，项目建成销售并使用后，海韵公司以陵水政府为被告诉至海南省高级人民法院（诉讼中增加陵水国土局为被告）；诉讼请求为陵水政府、陵水国土局收回18.6亩城市公共基础设施用地，返还土地出让金6813.18万元，返还城市公共基础设施的建设成本1200万元，税金损失215.6万元，佣金损失63.34万元，款项占用资金损失暂计算为1750.1万元；赔偿资金占用损失6651万元，向第三方（承建方）承担赔偿责任的损失9000万元，增加的管理成本损失8000万元；共计请求返回和赔偿达3.04亿元。 陵水政府委托我所律师作为其代理人参加诉讼。 海南省高院于2017年10月27日判决驳回关于海韵公司对陵水政府的诉讼请求。
【代理意见】
我们认为，陵水政府参与本案土地出让事宜是基于行政管理行为，与海韵公司签订土地出让合同的是陵水国土局 ，海韵公司不应在民事诉讼中将陵水政府列为被告；陵水政府批准有偿出让市政道路用地，符合国务院【2008】国发3号行政法规规定，是推行国家有偿、集约节约使用工地的国策；陵水国土局在海韵公司未依法付清全部土地出让金前，交付土地，符合法律规定和土地出让合同的约定。 一、陵水国土局是法定和合同约定的《国有建设用地使用权出让合同》的合同当事人；陵水政府不是土地出让合同的合同当事人，依法不应将陵水政府列为被告，海韵公司告错了对象。 2010年12月9日，陵水国土局作为出让人与作为受让人的海韵公司签订土地出让合同，合同明确约定“出让人：海南省陵水黎族自治县国土环境资源局”“受让人：陵水海韵投资发展有限公司”。《中华人民共和国城市房地产管理法》第15条规定：“土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订”；《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议”。 可见，陵水国土局是法定和合同约定的土地出让合同当事人，陵水政府不是土地出让合同当事人，不是土地出让合同权利义务的承担者，更不是民事诉讼的主体，依法不应将陵水政府列为被告，海韵公司告错了对象。 二、根据国务院和国土资源部的法律规定，陵水政府有权批准有偿出让经营性用地涉及的城市基础设施用地，海韵公司主张返还土地出让金没有法律依据。 国务院于2008年1月3日实施了《关于促进节约集约用地的通知》（国发[2008]3号）。该通知第3项第10条明确规定：“今后除军事、社会保障性住房和特殊用地等可以继续以划拨方式取得土地外，对国家机关办公和交通、能源、水利等基础设施（产业）、城市基础设施以及各类社会事业用地要积极探索实行有偿使用，对其中的经营性用地先行实行有偿使用”；国土资源部于2014年9月1日实施了《节约集约利用土地规定》【国土资源部令（第61号）】，该规定第21条明确规定：“除军事、保障性住房和涉及国家安全和公共秩序的特殊用地可以以划拨方式供应外，国家机关办公和交通、能源、水利等基础设施（产业）、城市基础设施以及各类社会事业用地中的经营性用地，实行有偿使用”；可见，国务院和国土资源部规定了政府有权批准有偿出让经营性用地中的城市基础设施用地。涉诉土地性质部分为商住用地，部分为商服用地，皆属于经营性用地；海南作为全国唯一的多规合一试点省份，陵水政府批准有偿出让其中的城市基础设施用地合法律规定，海韵公司主张返还土地出让金没有法律依据。 三、按照法律规定和土地出让合同约定缴清土地出让金后，方交付土地，不应承担违约责任。 土地出让合同第10条约定：“本合同签订之日起60日内，一次性付清国有建设用地使用权出让价款”，合同于2010年12月9日签订，海韵公司应于2011年2月7日前，付清全部土地出让金；土地出让合同第6条虽然约定：“出让人同意在2011年4月2日前将出让宗地交付给受让人”，但真实意思是海韵公司缴纳土地出让金在先；第37条约定，充分证明合同的真实意思表示是海韵公司缴纳土地出让金为先义务：“受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地”；可见，土地出让合同的真实意思表示是海韵公司付清全部土地出让金在先，海韵公司未付清土地出让金，陵水国土局有权拒绝履行交付土地的义务。海韵公司庭审中承认在2014年2月27日才付清全部土地出让金；陵水国土局在海韵公司缴纳出让金前完成拆迁工作，又经过指界签章程序、颁证征询异议公告程序等一系列颁证程序后，于2014年5月办理《国有土地使用证》，依法交付土地，与出让合同约定的海韵公司付清土地出让金约定后，陵水国土局办理土地证、交付土地的期限基本一致，陵水国土局办理土地证在合理期限内；根据土地出让合同约定，陵水国土局没有延期交付土地，违反合同约定。 《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第16条规定：“土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权”，可见合同约定与该规定一致。海韵公司2014年2月27日付清全部土地出让金，陵水国土局在2014年5月8日登记交付土地，既在合理期限内，又符合法律规定。陵水国土局没有延期交付土地，不应承担违约责任。 四、土地出让合同是为公共利益实现政府行政管理目标，符合新修订行政诉讼法及其解释规定的行政协议，应通过行政复议和行政诉讼程序解决，不应作为民事案件审理。
【判决结果】
海南省高院判决驳回海韵公司对陵水政府的诉讼请求。
【裁判文书】
于2017年下发（2016）琼民初字14号《民事判决书》。 1、关于陵水政府是否应作为本案被告：法院认为，根据《物权法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律规定，本案的建设合同出让纠纷属于平等民事主体的民事纠纷，根据《合同法》第8条规定依法成立的合同，对合同当事人具有法律约束力，判决驳回关于陵水政府的诉讼请求。 2、关于被告是否应返还土地出让金、拍卖佣金的争议焦点，法院认为争议的18、6亩土地属于《陵水县县城椰林片区和陵城北片区控制性详细规划》确定的市政道路，但陵水国土局却违背规划将其以住宅及商业服务用地出让并登记在房地产企业名下，违反《城乡规划法》第35条关于“禁止擅自改变用途”的禁止性规定，判决陵水国土局承担返还和赔偿责任。
【案例评析】
1、陵水国土局和海韵公司关于市政道路用地有偿出让和道路无偿移交政府管理的土地出让合同条款是否属于行政协议？ 《最高院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条第1款规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”；新修订的《行政诉讼法》及解释属于新法，效力应优于最高院关于土地出让合同的其他民事解释等旧法，所以陵水国土局和海韵公司关于市政道路用地有偿出让和道路无偿移交政府管理的土地出让合同条款应当属于行政协议。并且，因土地出让合同涉及土地征收、拆迁、补偿等一系列政府行政管理行为，从全面具体的审理案件的角度出发，按照行政协议审理，也能更公正的作出判决。 2、政府是否有权有偿出让经营性用地中的市政道路用地？ 2008年1月3日国务院发布的《关于促进节约集约用地的通知》（国发[2008]3号）第三条第（十）项就明确规定：“对国家机关办公和交通、能源、水利等基础设施（产业）、城市基础设施以及各类社会事业用地要积极探索实行有偿使用，对其中的经营性用地先行实行有偿使用”；可见，早在2008年1月3日，国家就已经提倡有偿出让的城市基础设施用地。2014年9月1日，国土资源部实施的《节约集约利用土地规定》【国土资源部令（第61号）】第21条更是明确规定：“除军事、保障性住房和涉及国家安全和公共秩序的特殊用地可以以划拨方式供应外，国家机关办公和交通、能源、水利等基础设施（产业）、城市基础设施以及各类社会事业用地中的经营性用地，实行有偿使用”；可见，在2014年9月1日，经营性用地中的交通、城市基础设施用地取消划拨供应，全国皆实行有偿使用。根据上述规定，陵水国土局有偿出让市政道路用地，符合法律规定。
【结语和建议】
县政府不应作为土地出让合同的被告。原告诉讼主体错误，一经发现，应另行起诉，不应通过追加被告的方式，让县政府全程参与诉讼，违背司法为民和公正司法的要求，也浪费司法资料。 对本案性质属于民事案件还是行政案件的认定，对本案至关重要。如本案这种涉及了市政道路是有偿出让还是无偿划拨，应届于行政管理行为，如果简单地从民事角度出发，难免不够全面，且因为民庭法官对行政相关法律不熟悉，还非常可能在审理案件中，剥夺了政府的行政管理权。 国家有偿和集约节约使用土地制度，对交通、市政基础设施和公共事用地，为公共利益和行政管理目的，实现有偿出让，应予依法支持。专业法官，不适用特殊法仅适用一般法，司法僵化现象越来越突出；违背基本事实，如本案市政道路的用途始终未改变，却仅凭登记在房企名下而认定改变道路用途；司改过程专业法官认定事实和适用法律的违法现象，是司法公正缺失、司法腐败滋生和司法责任空转的重要因素。
