案例内容
【案情简介】
于某和父亲一道，于80年代在浙江省浦江县岩头镇某自然村建造了XXX号房屋。2016年3月，于某父亲去世。2017年5月，浦江县岩头镇某村开展改造搬迁，于某不同意搬迁补偿方案，因此未能与拆迁方签约。2017年12月20日，岩头镇政府某村改造指导组黄某生给于某邮寄信函一份，称希望与于某协商有关补偿事宜，后因故未成。2018年1月18日，浦江县岩头镇人民政府（以下简称“岩头镇政府”）给于某的母亲张某某发来一张《通知》，要求在2018年1月21日前将违法建设自行拆除，逾期将予以强制拆除。2018年1月27日，于某家的房屋被强制拆除。 2018年2月28日，于某向浦江县人民政府申请行政复议，请求依法确认被申请人岩头镇政府于2018年1月27日组织人员强制拆除于某家房屋的行为违法。2018年3月5日，浦江县人民政府经审查，决定受理于某就岩头镇政府强制拆除某自然村XXX号房屋的行为所提出的行政复议申请（案号：浦政复立字【2018】5号）。2018年4月3日上午，浦江县人民政府组织召开了听证会，听取了申请人于某和被申请人岩头镇政府的意见。 本案是一起因农村旧村改造涉及的强拆案件，主要争议是案涉强制拆除行为是否为岩头镇政府所为以及该行为是否合法的问题。
【争议焦点】
本案争议焦点是： 一、涉案房屋是否为岩头镇政府强制拆除？ 二、该拆除行为是否合法？
【律师代理思路】
于某委托律师提出代理意见如下： 一、强制拆除案涉房屋系岩头镇政府所为。 于某向复议机关提交了共计十三份证据，用以证明其复议主张，其中：证据7《关于浦后公路某村段封道施工的公告》，由被申请人岩头镇政府发出，该公告明确岩头镇政府告知社会各界需对某村进行封道施工。 证据8《公告》（2017年5月30日）、证据9《浦江县岩头镇某村搬迁改造搬迁腾空公告》，均由被申请人岩头镇政府做出，能够证明是岩头镇政府主导了本次搬迁改造工作。 证据10 岩头镇人大主席的黄某生写给于某的信件，黄某生以拆迁改造指挥部工作人员的名义，与于某沟通拆迁补偿事宜。 证据11《通知》（2018年1月18日），由被申请人岩头镇政府发出，明确张某宝家的房屋为违法建设，并要求张某宝家自行拆除，否则即进行强制拆除。 证据12《行政答辩状》（2018年2月8日），系被申请人岩头镇政府针对于某的行政复议申请进行的答辩，被申请人岩头镇政府自认是其委托有关公司进行房屋拆除作业，法律后果应由被申请人岩头镇政府承担。 证据13 报警录音光盘（2018年1月27日），该报警电话录音，证明了当时岩头镇政府的相关负责人都在某村（即于某房屋处）拆房，证明了是岩头镇政府组织实施的案涉强拆行为。 从上述证据来看，于某提供的证据翔实，能够证明其房屋系岩头镇政府强制拆除的事实。 二、岩头镇政府强制拆除于某家房屋的行为属违法行为。 （一）本案中，岩头镇政府认为于某家的房屋系违法建筑，于2018年1月18日向于某的母亲张某某发《通知》，要求于某家自拆并称如不自拆，将组织强拆。 《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”岩头镇政府的《通知》，显然违反上述法律规定，既未告知于某家的诉讼权利，也未告知若于某不起诉或不申请行政复议，也不自拆的情况下将组织强拆。 （二）岩头镇政府在2018年1月18日以所谓涉案房屋属违建为名要求于某家限期拆除，在法定期限内的2018年1月27日就强行拆除于某家的房屋。这一行为，显然剥夺了于某家对限期拆除决定的申辩权和诉权，属明显的违法行为。
【案件结果概述】
复议机关浦江县人民政府于2018年4月20日做出浦政复决字【2018】5号《行政复议决定书》，确认被申请人强制拆除申请人户房屋的行为违法。
【相关法律规定解读】
复议机关认为：被申请人虽辩称拆房行为是由飞轮村委会组织实施的，但被申请人参与发布了腾空房屋拆除公告等；拆除申请人房屋时，被申请人亦派工作人员在场。同时，被申请人未提交拆除申请人户房屋的相关证据材料。据此，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项、第四十五条的规定，作出上述决定。
【案例评析】
《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第二十八条规定： 行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定： （三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为： ３、违反法定程序的； 2、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条 具体行政行为有行政复议法第二十八条第一款第（三）项规定情形之一的，行政复议机关应当决定撤销、变更该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法；决定撤销该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。 就本案而言，鉴于涉案房屋已被拆除，责令被申请人重新做出具体行政行为已无必要。因此，复议机关以被申请人岩头镇政府的行为违反法定程序为由确认被申请人行为违法。那什么是违反法定程序的行政行为呢？违反法定程序是指行政主体实施行政行为时，违反法律、法规关于行政行为的步骤、形式、时限等行政程序的规定。行政主体只有依照法定程序作为，才能确保行政主体正确、及时作出具体行政行为，因此法定程序是防止行政主体滥用职权的有效措施。 本案涉及行政强制拆除行为，在这类行政复议案件中，复议机关还应当援引《行政强制法》的规定对该行政行为是否违反行政强制法定程序进行定性，然后可依《行政复议法》的规定做出行政复议决定。本案中，即使岩头镇政府认为于某家的房屋属违法建设，也应依照法定程序对涉案房屋进行合法性认定、告知相关权利等，并只有在责令于某限期拆除而于某不予拆除且在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼的情况下，才会涉及到行政强制拆除的问题。正因为岩头镇政府未依法定程序为行政行为，其强拆行为被确认为违法。 于某代理律师的整体代理思路是先确认岩头镇政府的行为违法，后申请行政赔偿。期间，争取协商解决案件涉及的赔偿实质问题。 确认岩头镇政府强拆行为违法的前提，是于某要证明是岩头镇政府组织实施了强拆涉案房屋的行为。只有证明这一事实的存在，才会涉及对该行为合法性的评价。因此，证据的扎实程度将直接影响案件的结果。在该房屋强拆前，于某已委托笔者代理，因此就有关强拆取证的事项在笔者的指导下，于某积极配合，进展顺利。在强拆时，根据事先确定的方案，于某拨打报警电话并取得相关录音，从证据上确定了岩头镇政府组织强制拆除于某房屋的事实，为申请行政复议打下了良好的证据基础。
【结语和建议】
《行政强制法》第六十一条规定，“行政机关实施行政强制，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：......（三）违反法定程序实施行政强制的；......” 《公务员法》第五十三条规定：“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：......(九)滥用职权，侵害公民、法人或者其他组织的合法权益；......”、第五十五条规定，“公务员因违法违纪应当承担纪律责任的，依照本法给予处分；”、第五十六条规定，“处分分为：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。” 国务院2004年发布的《关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》（国发〔2004〕10号）明确：“提高领导干部依法行政的能力和水平。各级人民政府及其工作部门的领导干部要带头学习和掌握宪法、法律和法规的规定，不断增强法律意识，提高法律素养，提高依法行政的能力和水平，把依法行政贯穿于行政管理的各个环节，列入各级人民政府经济社会发展的考核内容。”可见，中央政府对各级行政机关公务员学法、用法，提升自身法律素养早就有了明确的要求。十多年后的今天，行政机关公务员对与自身业务相关的法律知识应基本掌握，各地也都形成了执法流程，因此对自身执法行为合法与违法应有一定的鉴别能力。因此，目前但凡不依法进行的行政行为，其实质是有意为之。 基层政府为促进当地经济发展，置法律规定于不顾，强行拆除涉案房屋。行政官员之所以敢公然违法，重要的原因在于违法成本过低，很少有行政官员因违法强拆行为被追责；甚至有的官员因敢做于拍胸脯、敢于违法而被提拔。有的违法强拆中，行政官员就是认为即使最后输了官司，不过就是赔钱了事，只要有业绩，就不会处罚到个人。这种思维的危害性，比违法强拆行为更严重，严重影响党和政府的声誉，应严厉惩处，以儆效尤。 综上，对于违法强拆行为，在确认行政主体违法的同时，应当根据违法程序的轻重，追究相关负责人的法律责任，只有落实到具体责任人时才有利于督促行政主体依法行政，不敢违法作为。对于违法行政强制行为，复议机关应依法纠正并责令被申请人采取补救措施，从根本上解决因违法强拆等给申请人带来的财产受损、权益受害的根本问题。
